사례2 (3) 기피

甲은 乙에 대해서 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 위 소송에서 甲은 재판부에 대한 기피신청을 하였고, 법원은 1차, 2차 변론기일을 열었고, 甲과 乙은 1차, 2차 변론기일에 쌍방 불출석하였다. 그 후 법원은 위 기피신청에 대하여 각하결정을 하였다. 그 후 甲이 기일지정신청을 함에 따라, 법원은 제3차 변론기일로 지정하였고, 3차 변론기일에도 甲과 乙은 쌍방 불출석하였다. 이에 제1심법원은 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었기 때문에 甲의 소는 3차 변론기일에 소취하 간주로 종료되었다고 판단하였다. 이러한 제1심법원의 판단의 적법여부와 그 근거를 논하라.

 

 

I. 논점의 정리
① 소취하간주의 적법 여부 ② 변론기일의 진행의 적법 여부 ③ 기피각하결정 확정 시 하자가 치유되는지 여부가 문제된다.

 

II. 甲의 소제기가 소 취하 간주되었는지 여부

소의 취하간주는 ① 당사자 쌍방의 2회 결석이 있을 것 ② 2회 결석 후 1월 이내에 기일지정신청이 없거나 그 후의 기일에서의 쌍방불출석 ③ 동일심급의 동종의 기일에서의 2회 내지 3회 결석일 것을 요한다(제268조). 사안의 경우 제1차 변론기일과 제2차 변론기일, 제3차 변론기일에 쌍방결석이 있었으므로 일단 법원의 소 취하 간주로 종료되었다는 판단은 적법한 것으로 보인다.

 

III. 기피신청이 있었음에도 변론기일의 진행이 적법한지 여부
원칙적으로 기피신청이 있는 때에는 그 재판이 확정될 때까지 본안 소송절차를 정지하여야 한다(제48조 본문). 다만, ① 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 ② 종국판결을 선고하거나 ③ 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 예외적으로 소송절차가 정지되지 않는다.
사안의 경우 甲이 기피신청을 하였고 예외사유도 보이지 않으므로 소송절차를 정지해야 함에도 제1차 변론기일과 제2차 변론기일을 진행한 것은 위법하다. 따라서 3회 쌍방결석으로 볼 수 없으므로 소 취하 간주의 효력이 발생하지 않는다.

 

IV. 기피각하결정이 확정된 경우에 그 하자가 치유되는지 여부

1. 문제점
   기피신청에 대하여 기피각하결정이 확정된 경우, 소송절차를 정지하지 않은 위법의 하자가 치유되는지 문제된다.
2. 판례
   判例는 "기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 제1차 변론기일과 제2차 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 제48조 본문의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수는 없다"고 판시하여 소극설의 입장이다.
3. 검토
   생각건대 甲은 위 변론기일에 불출석하여 충분한 소송행위를 하지 않았으므로 甲의 소송상 이익을 보호하기 위해서 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결은 치유되지 않는다고 봄이 타당하다.

V. 결론
기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 하자가 치유된다고 본 제1심의 판결은 민사소송법 제48조 본문의 해석을 잘못하여 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다.