사례2 (2) 제척

甲은 乙에 대하여 소유권에 기한 토지인도청구의 소를 제기하였고, 이 소송에서 乙이 법관 A를 상대로 기피신청을 하였으나 소속법원의 합의부(재판장 B)의 기각결정이 내려졌다. 그 후 패소한 乙이 항소하자 항소심 재판장이 1심에서 기피신청재판에 관여한 법관 B라고 한다면 제척사유에 해당하는가?

 

 

I. 논점의 정리
법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때에는 직무집행에서 제척된다(민사소송법 제41조 5호). 이때 기피신청재판에 관여한 것이 제척사유에 해당하는지 문제된다.

 

II. 전심재판에 관여한 법관인지 여부

1. 전심재판관여의 요건
   ① 전심 재판일 것 ② 실질적으로 관여하였을 것 ③ 전심에 관여한 사건과 동일사건일 것이 요구된다.
2. 전심 재판
   전심재판이라 함은 당해사건에 관하여 직접 또는 간접의 하급심재판을 의미하고, 재판이라 함은 불복의 직접대상이 된 전심의 종국의 본안재판 및 종국판결에 영향을 미칠 가능성이 있고 종국판결과 함께 상급심의 판단을 받는 중간적인 재판을 의미한다.
3. 실질적인 관여
   전심에 관여란 재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 것을 말하고, 최종변론, 판결의 합의나 판결의 작성 등에 깊이 있게 관여한 경우가 해당된다. 그러나 단지 최종변론전의 변론·증거조사, 기일지정과 같은 소송지휘 또는 판결의 선고에만 관여하는 것은 이전심급관여의 제척사유가 되지 않는다.

III. 사안의 해결
사안에서 ① 제1심은 직접 하급심에는 해당하지만, ② 이 재판은 전심의 종국인 본안재판이나 중간적 재판에 해당하지 않고, ③ 본안재판의 내부적 성립에 관여한 사실도 인정되지 않는다. 따라서 B법관이 항소심에서 본안사건을 관여하더라도 제41조 5호의 전심재판관여에는 해당하지 않는다.