계약의 해제

I. 해제 일반론

해제의 기능

채무자가 채무를 이행하지 않는 경우
(1) 채무불이행책임의 추궁
(2) 계약의 해제: 반대채무로부터의 해방
미이행의 경우: 이행 청구의 거절
기이행의 경우: 원상회복청구

해제권 인정 사유

1. 약정해제권
(1) 특약으로 해제권 유보
(2) 법률이 해제권을 보류한 것으로 인정 ex) 계약금계약(민법 565조), 환매조건부매매
2. 법정해제권: 544조 이행지체와 해제, 546조 이행불능과 해제
3. 학설이 인정하는 해제권: 불완전이행, 부수적 채무의 불이행, 채권자지체, 사정변경

해제의  행사와 소멸

1) 해제권의 행사: 해제권 발생 이후 행사가 필요
2) 해제의 소멸: 해제권 소멸 시 해제는 불인정

해제의 효과

1. 이행청구의 거절
2. 원상회복청구

합의해제(해제계약)와의 비교

합의해제 시 당사자 쌍방이 자기 채무의 이행의 제공 없이 합의에 의하여 해제할 수 있음.

해제와 유사한 제도

(1) 해제조건, 실권조항: 조건이 된 사실이 발생됨으로써 당연히 법률행위의 효력이 소멸, 해제와 달리 별도의 의사표시 불필요. 실권조항은 일방당사자의 채무불이행이 있으면 채권자의 의사표시 없이 당연히 계약이 소멸한다는 해제조건부 계약
(2) 취소: [공통점] 형성권, 일방적 의사표시에 의해 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸, [차이점] 1) 해제는 계약에서, 취소는 법률행위에서 인정 2) 취소는 발생원인이 제한능력, 의사표시의 하자, 착오 등의 법률규정으로 제한 3) 해제는 원상회복의무(선악의 무관, 범위제한 없음)와 손해배상청구의 효과가 있으나 취소는 141조 현존이익의 반환의무만 인정
(3) 철회: 아직 종국적인 법률효과가 발생하지 않은 법률행위나 의사표시의 효력을 발생하지 않도록 막는 의사표시, 해제는 이미 유효하게 발생한 계약관계를 해소
 

II. 해제권의 발생

1. 이행지체에 의한 해제권(544조)

요건
1. 채무자의 채무불이행
(1) 이행지체
이행기의 정함이 있는 경우: 확정기한은 그 기한이 도래한 때부터, 불확정기한은 그 기한이 도래한 것을 채무자가 알았을 때부터
이행기의 정함이 없는 경우: 이행의 청구를 받은 때부터 지체(387조 2항)
(*이행지체를 위한 이행의 청구 시 2번 요건의 최고 필요 없음)
[판례] 자기의 채무의 이행에 상대방의 행위를 필요한 경우에는 이행의 준비를 완료한 다음 그 사실을 상대방에게 통지하고 수령을 최고하는 구두의 제공을 하면 되는 것, 단순히 자기의 채무를 이행할 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다.
(2) 채무불이행의 위법성
동시이행항변권이 인정되지 않을 것: 채무자의 선이행의 합의 존재, 채권자의 반대채무 기이행 또는 이행의 제공
(3) 채무자의 귀책사유
 
2. 채권자의 최고: 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실
[이행의 최고가 필요 없는 예외적인 경우]
1) 명백한 이행거절(544조 단서: 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우)
[쟁점] 채무이행거절의사를 표명한 경우, 자기의 반대채무의 이행제공이 요구되는가?
문제점: 한 번의 이행은 있어야 1번(2) 요건의 위법성조각사유인 동시이행항변권이 깨지는 것 아닌가?
판례: 구두의 이행제공 없이 해제할 수 있다. 명백한 이행거절에서 번의가능성이 없는 정도의 경우라면, 매도인에게 구두제공의 방법으로 자기 채무를 이행제공할 것을 요구하는 것은 무의미하고, 동시이행의 견련관계상 매수인이 자기 의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 하였음에도 매도인에게만 변제제공을 강요하는 것도 부당하다.
결론: 이행거절로 인한 계약해제의 경우 채궈자의 최고도 필요하지 않고 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공도 필요하지 않다.
2) 무최고 해제 특약: 원칙적으로 유효 ex) 임대료 2개월 이상 지체 시 즉시 해지 가능
3) 실권조항: 자동해제 특약(해제조건의 일종으로, 채무불이행 발생 시 계약은 당연히 효력 상실)
4) 정기행위(545조: 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우)
 
3. 최고기간 내의 불이행
채권자는 채무자를 이행지체에 빠지게 하기 위해 자기 채무의 이행 제공 외에 최고기간에도 이행의 제공을 하여야 한다(통설, 판례). 이때의 제공은 이행제공의 계속이라는 요건을 다소 완화한다. '자신의 반대채무를 이행할 준비'가 되어 있으면 족하다. (1번(1) 판례와 비교)
 

2. 이행불능으로 인한 해제권(546조)

요건
1. 후발적 불능

불능이라는 것은 단순히 절대적 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

[쟁점] 일부불능의 경우에 계약을 전부 해제할 수 있는가? 이설이 있으나 통설은

급부가 가분: 원칙적으로 불능인 부분에 대해서만 해제할 수 있고, 잔존 부분만으로는 계약목적을 달성할 수 없는 때에 계약 전부를 해제할 수 있다.

급부가 불가분: 잔존부분만으로는 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약 전부를 해제할 수 있고 잔존 부분만으로도 계약의 목적을 달성할 수 있는 때에는 해제는 할 수 없고 불능 부분에 관하여 손해배상만을 청구할 수 있다.

[판례] 채무자가 이행거절의 의사를 명백히 표시한 경우, "이행기 전"이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상 청구를 할 수 있다.

2. 귀책사유

cf) 양 당사자의 책임 없는 사유로 불능이 된 경우에는 위험부담에 관한 제537조가 적용되고, 제546조는 문제되지 않는다

3. 위법성

 

3. 학설이 인정하는 해제 사유

1. 불완전이행으로 인한 해제권

완전이행(추완)이 가능한 경우: 이행지체에 준해 해제 가능(상당한 기간을 정하여 최고하여 완전이행을 하지 않은 때 해제권 발생)

완전이행(추완)이 불가능한 경우: 이행불능에 준해 해제 가능(최고 없이 바로 해제권 발생)

 

2. 부수적 채무의 불이행으로 인한 해제권

부수적 채무란 계약의 주된 목적 달성에 필요불가결하지 않는 채무

[판례] 부수적 채무 위반 시 손해배상청구권만 발생하고, 해제권은 인정되지 않는다(부수적 채무의 불이행은 계약의 목적달성 자체에는 영향을 끼치지 않기 때문)

ex) 매매계약 시 특정한 방식으로 계약서를 작성해주기로 한 경우

 

3. 채권자지체로 인한 해제권

[쟁점] 수령지체의 법적 성질에 대한 견해 대립

(1) 채무불이행책임설

- 채권자는 협력의무를 부담하고, 이를 불이행하면 채무불이행이 된다.

- 채무불이행과 마찬가지로 채권자지체가 성립하려면 채권자의 귀책사유가 필요하다. 

- 채권자지체의 효과로 민법에서 정한 내용 외에 손해배상청구권과 계약해제권을 인정한다. 

(2) 법정책임설(다수설, 판례)

- 채권자는 채무자에 대해 권리만 가질 뿐 채무자에 대해 의무를 부담하지는 않는다.

- 채권자지체의 성립에 채궈자의 귀책사유는 필요하지 않다.

- 채권자지체의 효과로 손해배상청구권이나 계약해제권은 인정하지 않는다.

(3) 절충설

- 법정책임설의 입장에서, 예외적으로 매매, 도급, 임치계약 등 일부 계약에서 부수적 의무 내지 신의칙을 기초로 수취의무를 인정

- 판례도 "계약 당사자가 명시적, 묵시적으로 채권자에게 급부를 수령할 의무 또는 채무자의 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 약정한 경우, 또는 구체적 사안에서 신의칙상 채권자에게 위와 같은 수령의무나 협력의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우"에는 해제권을 인정한 바 있다.

 

4. 사정변경의 원칙과 해제권

[판례] 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다.

 

III. 해제권의 행사, 소멸

1. 행사의 방법

(1) 해제의 의사표시(제543조 1항: 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다)

- 해제의 의사표시는 서면, 구두 모두 가능

- 해제의 효력은 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다(제111조 1항: 의사표시의 효력발생시기)

(2) 조건부 해제의 의사표시

- 해제의 의사표시에는 조건이나 기한은 붙이지 못한다. 해제권은 형성권인데, 형성권에 이를 허용하면 불확정한 법률상태가 생겨 상대방이 불안한 지위에 놓이기 때문이다.

- 상대방이 불안한 지위에 놓일 염려가 없는 경우에는 조건이나 기한을 붙일 수 있다. 예를 들어 최고를 하면서 최고기간 내에 이행하지 않으면 당연히 해제된다고 하는 것은 불이행을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시이나 유효하다.

(3) 철회 불가능성(제543조 2항: 해제의 의사표시는 철회할 수 없다)

 

2. 해제권 행사의 불가분성

- 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다(제547조 1항)

- 이는 임의규정으로 당사자가 특약으로 이를 배제할 수 있다.

- 수인이 해제의 의사를 동시에 해야할 필요는 없다. 의사표시를 각각 하는 경우에는 가장 늦게 해제표시가 도달하는 때에 해제의 효력이 생긴다.

 

3. 해제권의 소멸

1. 권리 일반에 공통하는 소멸원인

(1) 제척기간

(가) 10년의 제척기간

- 통설, 판례는 해제권은 형성권이므로 법정해제권과 약정해제권 불문하고 10년의 제척기간에 걸린다고 한다. 

- 제척기간 도과 여부는 직권조사사항으로 당사자 주장이 없어도 법원이 고려해야 한다.

(나) 본래의 계약상 채무가 소멸한 경우

- "채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸하였다면, 채권자는 채무불이행 시점이 본래의 채권의 시효 완성 전인지 후인지를 불문하고 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다."

(다) 원상회복청구권의 소멸시효

- 원상회복청구권은 본래의 채무와 그 내용을 달리하여 소멸시효의 대상이 되고, 그 기간은 계약의 해제된 경우에는 10년이다.

- 기산점은 "해제권 발생 시"가 아니라 계약 해지 시(즉 원상회복청구권이 발생한 때)이다.

 

(2) 해제권의 실효

해제권을 갖는 자가 상당한 기간이 경과하도록 이를 행사하지 아니하여 상대방으로서도 이제는 그 권리가 행사되지 아니할 것이라고 신뢰할 만한 정당한 사유를 갖기에 이르러 그 후 새삼스럽게 이를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 해제권의 행사가 허용되지 않는다.

 

(3) 해제권의 포기

- 해제권은 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 포기할 수 있다.

- 포기의 의사표시는 묵시적으로도 가능하다.

 

2. 해제권에 특유한 소멸원인

(1) 최고에 의한 해제권의 소멸(제552조)

- 해제권의 행사의 기간을 정하지 아니한 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 해제권 행사 여부의 확답을 해제권자에게 최고할 수 있고, 그 기간 내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 해제권은 소멸한다.

 

(2) 해제권의 불가분성(제547조 2항)

- 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에 그 중의 1인에 대하여 해제권이 소멸한 때에는 다르 당사자에 대하여도 소멸한다.

 

(3) 목적물의 훼손 등으로 인한 해제권 소멸(제553조)

- 해제권자의 고의나 과실로 인하여 계약의 목적물이 현저히 훼손되거나 이를 반환할 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 인하여 다른 종류의 물건으로 변경된 때에는 해제권은 소멸한다.

- 고의 또는 과실인 해제권의 발생이나 존재에 관한 것이 아니고, 목적물의 훼손 또는 반환불능에 관한 것이어야 한다.

- 해제권자의 고의, 과실이 없는 경우 제553조의 반대해석에 의하여 해제권을 행사할 수 있다.

- 목적물의 반환불능에는 물리적 불능뿐만 아니라 제3자에게 양도된 경우도 포함된다.

 

VI. 해제의 효과

[쟁점] 해제의 효과에 관한 이론구성

1. 견해의 대립

(1) 직접효과설(판례)

- 해제에 의하여 계약을 기초로 한 모든 채권관계는 소급적으로 소멸한다.

- 미이행채무는 없었던 것으로 당연히 소멸하고, 기이행채무는 법률상 원인을 상실하게 되므로 부당이득으로 반환하여야 한다.

(2) 청산관계설(반환채무관계설)

- 해제의 효과를 비소급적으로 구성하여, 존속하였던 채권채무관계는 원상회복을 위한 청산관계로 변형된다.

- 미이행의무는 장래에 향하여 소멸하고, 기이행채무는 원상회복을 위한 채권관계로 변형된다.

- 계약관계가 해제되어도 손해배상청구가 인정되는 것에 대한 타당한 근거를 제시한다.

 

2. 검토 및 정리

민법규정과의 조화, 당사자의 의사를 고려했을 때 직접효과설이 타당하다.

1) 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정, 제549조의 동시이행의 준용, 제551조의 손해배상청구의 인정은 청산관계설에 따르면 불필요한 규정이다. 입법자가 굳이 불필요한 규정을 두지 않았을 것이다.

2) 제550조에서 해지는 장래에 대하여 효력을 잃게 한다고 규정하였는데, 그 반대해석 상 해제는 소급효를 인정함이 타당하다.

3) 해제하고자 하는 당사자의 의사는 아예 그 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것을 의도했을 것이다.

 

계약 해제의 구체적 효과

1. 계약상의 법적 구속으로부터의 해방(계약의 소급적 실효)

[쟁점] 계약에 따른 채무이행으로 이미 상대방에게 등기(또는 인도)가 되어 물권변동의 효력이 발생한 후 원인행위인 채권계약이 해제된 경우, 물권변동의 효력은 어떻게 되는가?

(1) 채권적 효과설(이전청구권설)

- 물권행위의 무인성에 기초하여 계약이 해제되더라도 이행행위 자체는 그대로 효력을 보유한다.

- 부당이득반환청구권에 기한 이전된 물권의 반환청구권이라는 새로운 채권관계가 발생하는 것에 불과하다.

- 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정은 주의적 규정이다.

(2) 물권적 효과설(당연복귀설) (판례)

- 물권행위의 유인성에 기초하여 계약이 해제되면 일단 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다.

- 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정은 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

(3) 청산관계설

- 원인행위가 소급적으로 실효되지 않고, 채권채무관계가 동일성을 유지하면서 청산관계로 전환될 뿐이고 이미 급부한 것의 물권변동에는 영향이 없다.

- 제3자는 이론상 당연히 보호된다.

 

[쟁점] 보호되는 제3자의 범위는?

- 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 '해제 전에' 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다.

- 해제의 의사표시가 있은 후라도 그 등기 등을 말소하지 않은 동안 새로운 권리를 취득하게 된 선의의 제3자도 포함한다.

‣ 제3자에 포함되는 자

- 해제된 매매계약의 매수인으로부터 목적물을 매수하여 소유권을 취득한 자

- 그 목적물에 저당권이나 질권을 취득한 자

- 매수인과 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 사람

- 소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차하여 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인

‣ 제3자에 포함되지 않는 자

- 계약상의 채권을 양도받은 양수인

- 계약상의 채권 자체를 압류 또는 전부한 자

 

2. 원상회복의무

- 원상회복의무는 계약의 모든 당사자가 부담한다. 해제한 자도 부담한다.

- 원상회복의 범위는 제548조에 따라 이익의 현존 여부나 청구인의 선의, 악의를 불문하고 받은 이익 전부를 반환하여야 한다.

① 급부된 물건이 남아 있으면 그 물건을 반환하여야 한다(원물반환의 원칙)

② 수령한 원물의 멸실·훼손·소비 등으로 원물반환이 불가능한 때에는 가액반환을 하여야 한다. 가액에 대해 학설은 해제 당시를 기준으로 보나, 판례는 이행불능 당시의 가액을 기준으로 한다.

[추가쟁점] 채무자의 책임 없는 사유로 수령한 급부의 목적물이 멸실·훼손된 경우에도 가액반환을 하여야 하는가?

다수설은 반환의무자에게 귀책사유가 없는 경우에 가액반환의무가 없다고 보나, 판례는 긍정설에 따르는 것으로 평가된다.

③ 원물반환이 처음부터 불가능한 급부, 예컨대 노무 기타의 무형의 것을 급부한 경우에는 그 급부의 가액을 반환하여야 한다. 
 ④ 채무의 이행으로 금전이 급부된 경우에는 그 받은 날로부터 이자를 붙여서 반환하여야 한다(제548조 2항). 이자의 반환의무는 부당이득반환의 성질을 갖는 것으로 이행지체에 따른 지연손해금이 아니므로 동시이행관계에 있는지 여부와 관계없이 받은 날로부터 법정이자율에 따른 금액을 부가하여 지급하여야 한다. 다만 당사자 사이에 이자에 관한 약정이 있는 경우에는 약정이율에 따른다.

⑤ 과실·사용이익의 반환  반환할 금전에 법정이자를 부가하는 민법규정의 취지에 비추어 볼 때, 급부받은 물건으로부터 과실을  
취득하거나 사용을 하여 이득을 얻은 때에는 그 과실 및 사용이익도 함께 반환하여야 한다.

 

3. 손해배상

- 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다름이 없다.

- 배상의 범위

i) 원칙: 이행이익 배상

계약당사자의 일방이 계약해제와 아울러 하는 손해배상의 청구도 채무불이행으로 인한 손해배상과 다를 것이 없으므로 전보배상으로서 그 계약의 이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익을 손해로서 청구하여야 하고, 그 계약이 해제되지 아니하였을 경우 채권자가 그 채무의 이행으로 요하게 된 비용, 즉 신뢰이익의 배상은 청구할 수 없는 것이다.

ii) 예외: 신뢰이익 배상 청구도 인정

채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 ❶그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, ❷그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다. ❸그 신뢰이익 중 계약의 체결과 이행을 위하 여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지의 여부와는 관계없이 그 배상을 구할 수 있고, 이를 초과하여 지출되는 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알 았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 그 배상을 구할 수 있다(민법 제393조. 설령 신뢰이익에 관한 손해를 배상한다고 하여도 제393조의 범위 내에서 배상되어야 한다). 다만 ❹그 신뢰이익은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다.

[쟁점] 이행이익이 인정되지 않는 경우에도 신뢰이익을 청구할 수 있는가?

채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다.

 

V. 계약의 해지

1. 해지의 의의: 계속적 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸하게 하는 단독행위

2. 해지권의 발생: 법정해지권, 약정해지권

3. 해지권의 행사

- 재판상, 재판 외 행사 모두 가능

- 해제와 마찬가지로 철회하지 못하고(제543조 2항), 불가분성이 있다(제547조)

4. 해지의 효과

(1) 해지의 비소급효(제550조: 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다)

(2) 해지의 통고와 해지기간: 해지는 의사표시가 상대방에게 도달한 때에 효력이 발생하나(제111조 1항), 임대차와 고용 등 일정한 유예기간이 경과한 뒤 비로소 해지의 효력이 발생하는 사유가 있다.

(3) 이미 성립한 채무의 존속 ex) 연체된 차임채무나 이자채무

(4) 청산의무의 발생: 해제의 원상회복과는 구분되는 반환 의무 등이 있다 ex) 임대차 종료 시 목적물반환의무, 보증금반환의무

(5) 손해배상의 청구: 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 같기 때문에 상대방의 귀책사유가 없다면 배상책임이 없다.