118 점유시효취득과 기산점

문제

<사실관계>
X토지, Y 토지, Z 토지는 서로 인접한 토지인데, 甲과 그 형제들인 乙, 丙은 1975. 2. 1. 甲이 토지, 乙이 Y 토지, 丙이 Z 토지에 관하여 각 소유권이전등기를 마치고 이를 소유하고 있다.
A는 1985. 3. 1. 위 토지들에 대한 처분권한이 없음에도 그 권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고, 그로부터 위 토지들을 매수하여 같은 날부터 점유 사용하기 시작하였다. A는 1995. 4. 1. 다시 위 토지들을 B 에게 매도하였으며, B는 같은 날부터 위 토지들을 점유하였다, 그 후 B는 2005. 7. 1. C에게 위 토지들을 매도하여 C가 같은 날부터 현재까지 위 토지들을 점유하고 있다.
한편, 甲은 2004. 4. 1. 토지를 丁에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 乙은 2004. 5. 1. 戊로부터 1,000만 원을 차용하면서 Y 토지에 관하여 戊앞으로 채권최고액 1,500만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 丙은 2005. 5. 1. Z 토지를 己에게 증여하고 같은 날 己명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

<문제>
C는 점유취득시효의 완성을 이유로 X 토지, Y 토지, Z 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고자 한다. 또한 Y 토지에 관한 戊명의의 근저당권설정등기도 말소하고자 한다. C가 2015. 2. 15. 소를 제기할 경우 토지, Y 토지, Z 토지에 관하여 1) C의 위 각 청구가 가능한지. 2) 만일 가능하다면 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지와 각 근거를 설명하시오. (35점)

답안

I. 논점의 정리
① C의 점유취득시효의 기산점, ② X토지와 Z토지에 대하여 C가 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부, ③ 채권자대위권 성립 여부 및 ④ 채권자대위권의 행사의 상대방 등이 문제된다.

II. C의 점유취득시효에 기한 이전등기청구권 검토

1. 점유시효취득의 요건
   점유시효취득의 요건은 ①20년 간 계속 점유할 것 ②소유의 의사로 평온·공연하게 점유할 것이다(제245조 제1항).
2. 20년 간 계속 점유 사실
   (1) 점유의 승계 주장
   점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 바(제199조 제1항), C는 9년 정도 점유하였고 B의 점유를 아울러 주장하여도 20년의 기간이 되지 않아 A의 점유까지 아울러 주장하여야 한다.
   (2) X토지 및 Z토지의 경우
   이때 判例는 시효취득 기간 동안 소유자의 변경이 있는 경우 임의의 시점을 기산점으로 주장할 수 없다는 입장인 바, X와 Z 토지의 경우 A의 점유개시일인 1985.3.1.이 기산점이 되어 2005.3.1. 점유취득시효가 완성된다. 이때 C가 직접 점유시효취득하지 못하고, 점유시효취득 완성 당시 점유자인 B가 점유시효취득한다.
   (3) Y토지의 경우
   Y토지의 경우 임의의 기산점을 주장할 수 있어 소제기시인 2015.2.15.부터 20년 전인 1995.2.15.를 기산점으로 주장할 수 있다.
3. 소유의 의사로 평온·공연 점유 사실
   점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다(제197조 제1항). 또한 A는 W의 말을 믿고 매수하였고 B와 C는 각각 유효한 매매계약에 기해 토지를 매수하였으므로 자주점유 사실이 인정된다.
4. 소결
   C는 X토지 및 Z토지에 대해서는 B를 대위하여, Y토지에 대해서는 직접 소유권이전등기청구 및 근저당권설정등기말소청구를 할 수 있다.

III. 누구를 상대로 어떤 소를 제기하여야 하는지 여부

1. X토지 및 Z토지에 대한 청구
   (1) C가 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부
   i) 문제점
   사안에서 X토지 및 Z토지에 대해 B가 2005.3.1. 점유시효취득하고 그 이후 C가 2005.7.1.에 점유를 승계받았는바, 이 경우 C가 직접 토지소유자에게 점유시효취득을 이유로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 문제된다.
   ii) 判例의 입장
   判例는 전점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 점유의 하자만을 승계하는 것이지, 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로, 자신의 전점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이라고 한다.
   iii) 사안의 경우
   사안에서 C는 전점유자인 B의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 소유자에게 소유권이전등기를 청구할 수는 없고, B의 점유시효취득에 의한 소유권이전등기청구권을 대위할 수 있다.
   (2) 채권자대위권의 성립 여부
   채권자대위권의 요건은 ①피보전채권이 있을 것 ②채권보전의 필요성이 있을 것 ③채무자가 권리를 행사하지 않고 있을 것 ④피대위권리가 있을 것이다(제404조). 사안에서 ①C는 B로부터 X, Z토지를 매수하였으므로 각 토지에 대한 소유권이전등기청구권이 있고, ②소유권이전등기청구권은 특정채권이므로 채권보전의 필요성으로 채무자의 무자력을 요하지 아니하며, ③B가 권리를 불행사하고 있고, ④B은 X, Z 토지에 대해 점유시효취득시효에 기한 소유권이전등기청구권이 있으므로 C의 채권자대위권은 인정된다.
   (3) 채권자대위권의 행사의 상대방
   i) 점유취득시효에 기한 소유권이전등기의 상대방
   判例는 점유취득시효의 완성자는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 등기청구권을 취득하나, 이는 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 후 점유자가 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다고 한다.
   ii) 사안의 경우
   ① X토지의 경우 C는 B를 대위하여 시효완성 당시의 소유자인 丁에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
   ② Z토지의 경우, 己는 시효기간 만료 후 소유권을 취득한 제3자이므로 己에게는 소유권이전등기를 청구할 수 없다. 예외적으로 己가 배임행위에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하여 무효이고 C는 丙을 대위하여 등기의 말소를 청구할 수 있으나, 사안에서 그러한 사정은 보이지 않으므로 己는 유효하게 소유권을 취득하고, 이행불능이 되어 丙에게도 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
2. Y토지에 대한 청구
   Y토지의 경우 C는 직접 시효완성 당시의 소유자인 乙에게 점유시효취득에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 이는 원시취득으로 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한은 취득시효의 소급효로 인하여 소멸한다(제247조). 그러나 이를 소멸시키기 위해서는 먼저 시효취득자 명의로 소유권이전등기를 해야 하므로 C는 소유권이전등기를 한 후 戊에게 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

IV. 결론
① X 토지의 경우, C는 직접 점유시효취득에 기한 소유권이전등기청구를 할 수 없고, B를 대위하여 丁에게 점유취득시효에 기한 소유권이전등기청구를 할 수 있다.
② Z 토지의 경우 丙과 己에게 점유취득시효완성을 원인으로 한소유권이전등기를 청구할 수 없다.
③ Y 토지의 경우 C는 직접 乙에게 점유시효취득에 기한 소유권이전등기청구를 할 수 있고, 이에 기하여 소유권 이전등기를 한 이후에 戊에게 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있다.