자유에 대한 죄

1. 협박죄

[쟁] 협박의 개념

협박죄의 협박은 협의의 개념으로, 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 구체적인 해악을 고지하는 것을 의미

[비교] 범죄별 협박의 정도
1. 광의의 협박
- 일반적으로 공포심을 생기게 할 만한 해악을 고지하는 것
- 현실적으로 상대방이 공포심을 느꼈는지 여부는 불문(위험범)
ex) 공무집행방해, 직무강요, 특수도주, 내란, 소요, 다중불해산죄

2. 협의의 협박
- 상대방이 현실적으로 공포심을 느낄 수 있을 정도의 해악 고지(침해범)
ex) 협박, 강요, 공갈, 약취죄

3. 최협의
- 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지
ex) 강도, 강간죄

 

제3자에 대한 해악도 상대방과 밀접한 관계가 있다면 가능하다

ex) 법인에 대한 법익침해를 내용으로 하는 해악의 고지

cf) 법인이 협박죄의 객체가 될 수는 없다

 

[쟁] 협박죄의 기수시기

①침해범설: 해악의 고지로 현실적으로 상대방이 공포심을 느꼈을 때 기수

②추상적 위험범설: 객관적으로 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하고 상대방이 그것을 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 관계없이 협박죄는 기수가 됨

判例는 ②추상적 위험범설의 입장

검토하면 침해범설에 의하면 피해자의 주관적 표상에 따라 협박죄의 기수, 미수가 결정되어 그 기눚이 불명확하게 되므로 판례의 태도가 타당

 

2. 강요죄

- 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말함

- 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행죄, 협박죄만 성립할 뿐 강요되즌 성립하지 아니함

 

3. 체포죄, 감금죄

- 체포란 사람의 신체에 대하여 직접적, 현실적 구속을 가하여 신체활동의 자유를 빼앗는 것

- 감금이란 사람을 일정한 장소 밖으로 벗어날 수 없게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 신체활동의 자유를 장소적으로 제한하는 것

 

[쟁] 피해자의 인식 요부

①피해자가 자유박탈을 인식해야 기수로 되고 그렇지 않으면 미수라는 견해

②피해자의 인식 여부에 관계없이 객관적으로 잠재적 행동의 자유를 침해한 사실이 있으면 기수가 된다는 견해

검토하면 본죄는 잠재적 의미의 신체활동의 자유를 보호하는 범죄이고, 피해자의 주관적 인식이 범죄의 기수, 미수를 결정하는 기준이 될 수는 없기 때문에 ②설이 타당

 

4. 약취죄, 유인죄

[판] 2010도14328 베트남 국적 여성(무죄)

그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호·양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다.

 

[판] 2007도8485 장소적 이전 없는 약취

미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 뒤 폭행 또는 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄하거나, 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 형법 제287조의 미성년자약취죄에 해당함이 명백하지만, 강도 범행을 하는 과정에서 혼자 주거에 머무르고 있는 미성년자를 체포·감금하거나 혹은 미성년자와 그의 부모를 함께 체포·감금, 또는 폭행·협박을 가하는 경우, 나아가 주거지에 침입하여 미성년자의 신체에 위해를 가할 것처럼 협박하여 부모로부터 금품을 강취하는 경우와 같이, 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었다 할지라도, 그 의도가 미성년자를 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시키는 데 있었던 것이 아니라 단지 금품 강취를 위하여 반항을 제압하는 데 있었다거나 금품 강취를 위하여 고지한 해악의 대상이 그곳에 거주하는 미성년자였던 것에 불과하다면, 특별한 사정이 없는 한 미성년자를 약취한다는 범의를 인정하기 곤란할 뿐 아니라, 보통의 경우 시간적 간격이 짧아 그 주거지를 중심으로 영위되었던 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다고 평가하기도 곤란하다.

 

5. 강간죄

[쟁] 폭행, 협박의 정도

1) 강간죄: 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도

2) 폭행, 협박 선행형 강제추행죄: 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 않고, (폭행) 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하거나 (협박) 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지

3) 기습추행: 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문

 

[쟁] 법률상 배우자가 강간죄의 객체가 될 수 있는지

①긍정설

②부정설

③절충설: 별거중이거나 사실상 부부관계를 지속하지 않고 있는 경우에는 예외적으로 처에 대한 강간죄 성립 가능

判例는 ①긍정설의 입장에서 "형법 제27조가 정한 강간죄의 객체에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 실질적인 혼인관계가 유지되괴 있는 경우에도 강간죄가 성립한다"고 판시

검토하면 혼인관계에 폭행, 협박에 의해강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없으므로 긍정설 타당