1. 살인죄
[쟁] 사람의 시기
①진통설: 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때
②일부노출설
③전부노출설
④독립호흡설
判例는 ①진통설의 입장에서 "규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때가 사람의 시기"라고 판시
생각건대 진통설 타당
[쟁] 사람의 종기
①호흡정지설
②맥박종지설(심장사설): 심장의 고동이 되살아날 수 없을 정도로 정지한 때
③3징후설: ⓐ호흡종지, ⓑ맥박의 영구적 정지 및 ⓒ동공의 확대·고정이라는 3가지 징후가 있는 때
④뇌사설(多): 뇌의 기능이 되살아날 수 없는 상태로 훼멸된 때
判例는 없음
생각건대 뇌사설이 타당
[사] 조산사의 죄책
조산사가 자연분만을 실시하기 위하여 분만예정일이 지났지만 진통이 없는 임산부를 방치하여 분만예정일로부터 2주 후 태아가 자궁 내에서 저산소성손상으로 인한 심폐정지로 사망한 경우, 조산사의 죄책은?
1. (태아에 대한) 업무상과실치사 (부정)
# 사람의 시기
①진통설(判) ②일부노출설 ③전부노출설 ④독립호흡설
# 제왕절개와 사람의 시기
제왕절개 수술이 가능하고 필요한 시기를 사람의 시기로 볼 수 있는지 문제되나,
判例는 제왕절개 수술의 경우 '의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기'는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어, 분만개시 시점(즉, 사람의 시기)도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수 없다고 판시
2. (산모에 대한) 업무상과실치상 (부정)
# 태아가 임산부 신체의 일부인지
判例는 부정하는 입장
3. 낙태죄 (부정)
형법상 낙태는 과실범 처벌규정이 없음
4. 결론: 무죄
2. 상해죄
[쟁] 상해의 개념
判例는 생리적 기능훼손설(상대적 상해 개념)
㉠극히 경미하여 ㉡굳이 치료할 필요가 없어 자연적으로 치유되고 ㉢일상생활을 하는데 아무런 지장이 없는 정도라면 상해에 해당하지 않는다고 함
[쟁] 상해죄의 동시범 특례
형법 제263조 (동시범)
독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
경합된 독립행위의 고의가 상해 또는 폭행: 적용O
경합된 독립행위의 고의가 강간, 강간상해: 적용X
고의 없는 과실의 독립행위가 경합한 경우: 적용X
[쟁] 사망의 결과가 발생한 경우에도 적용되는지
①긍정설: 이미 상해의 결과가 발생한 이상 적용 가능
②부정설: 적용시 유추적용금지의 원칙에 反
判例는 ①긍정설 입장에서 "형법 제263조는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에도 적용된다"고 판시
3. 폭행죄
[쟁] 폭행의 개념
폭행죄의 폭행은 협의의 개념으로 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사를 의미
[비교] 범죄별 폭행의 정도
1. 최광의의 폭행
사람이나 물건 등 대상에 상관없이 유형력을 행사하는 모든 경우
소요죄(115), 다중불해산죄(116)
2. 광의의 폭행
사람에 대한 직접, 간접의 유형력의 행사
공무집행방해죄(136), 특수도주죄(146), 강요죄(324)
3. 협의의 폭행
사람의 신체에 대한 유형력의 행사
폭행죄(260), 특수공무원의 폭행·가혹행위죄(125)
4. 최협의의 폭행
상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사
강도죄(333), 강간죄(297)
[쟁] 위험한 물건
'위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다
위험한 물건의 '위험성' 여부는 구체적인 사안에 따라 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 판단하여야 함
[쟁] 휴대의 개념
①협의설: 몸에 지니는 것
②광의설: 널리 이용하여
判例는 ②광의설의 입장에서, '휴대하여'라는 말은 소지 뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함한다고 판시
휴대에 관한 법리
- 휴대란 그 범행에 사용할 의도 하에 소지하거나 몸에 지니는 것 의미
- 범행과는 전혀 무관하게 우연히 소지하게 된 경우 X
- 자기가 기거하는 장소에 보관한 것만으로는 X
- 반드시 범행 이전부터 몸에 지녀야 하는 것은 아니고, 범행현장에서 범행에 사용할 의도 아래 소지하거나 몸에 지닌 경우 포함(ex. 현장에 버려져있던 칼 주워 사용)
- 휴대사실을 상대방에게 인식시킬 필요 없음
- 실제로 범행에 사용하였을 것을 요하지 않음
[쟁] 특수폭행치상죄의 처벌례
특수폭행+상해로 해석.
261조(특수폭행) → 262조(폭행치사상) → 257조(상해)
cf) 폭행+특수상해 or 특수폭행+특수상해가 아님. 258조의2(특수상해) 해당X
제257조(상해, 존속상해)
①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
③전 2항의 미수범은 처벌한다.
제258조의2(특수상해)
① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제258조의 죄를 범한 때에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
③ 제1항의 미수범은 처벌한다.
제261조(특수폭행)
단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제262조(폭행치사상)
제260조와 제261조의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우에는 제257조부터 제259조까지의 예에 따른다.
[쟁] 단순범죄, 가중범죄의 상습범 (가중범죄의 상습범 일죄)
단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다.
(+ 상속존속폭행죄로 처벌되는 경우에도 형법 제260조 제3항이 적용되지 않으므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다.)
4. 낙태죄
낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립한다.
[사] 낙태시술 하였으나 태아가 살아서 출생하자 사망케한 사건
의사는 낙태죄, 살인죄의 실체적 경합
[헌불] 낙태죄 위헌판결
헌법불합치 2017헌바127, 2019. 4. 11. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제269조 제1항, 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
제269조(낙태)①부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
②부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
③제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태)
①의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
②부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
③제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
④전 3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다.
5. 유기죄
[쟁] 유기죄의 보호의무 발생근거 (사회상규상 보호의무 부정)
형법 제271조 제1항은 보호의무의 발생근거를 법률과 계약으로 한정하고 있는바, 사무관리, 관습, 조리에 근거한 보호의무를 인정할 것인지 문제된다.
①긍정설: 조문은 예시적이고, 본조의 보호의무는 부진정부작위범의 보증인의무와 동일하게 보아야
②부정설(通): 확대시 죄형법정주의에 反함
判例는 ②부정설의 입장에서 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 판시
제271조(유기, 존속유기)
① 나이가 많거나 어림, 질병 그 밖의 사정으로 도움이 필요한 사람을 법률상 또는 계약상 보호할 의무가 있는 자가 유기한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 지은 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제1항의 죄를 지어 사람의 생명에 위험을 발생하게 한 경우에는 7년 이하의 징역에 처한다.
④ 제2항의 죄를 지어 사람의 생명에 위험을 발생하게 한 경우에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.