0. 기본 틀
1. 피고인 甲, 乙의 A의 점에 대하여
가. 결론 ex)무죄(325 전단)
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
2) 검토
가) 관련법리
나) 이 사건의 경우
다) 소결론
2. 피고인 甲의 B의 점에 대하여
가. 결론 ex)무죄(325 후단)
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
2) 검토
가) 검사가 제출한 증거들
나) 증거능력 없는 증거
다) 신빙성 없는 증거
라) 부족증거
마) 소결론
3. 피고인 乙의 C의 점에 대하여
가. 결론 ex)유죄
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
2) 검토
가) 관련법리
나) 사실인정 및 판단
다) 증거의 요지
라) 소결론
마) 부수처분
1. 무죄
가. 제325조 전단 무죄
가. 결론
무죄
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 사실관계 인정함
- 직권으로, (구성요건) 해당하는지 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- (범죄행위)는 A죄에 해당하지 않음
나) 이 사건의 경우
피고인이 공소사실 기재와 같이 (공소사실 범죄행위를) 하였다고 하더라도 (A죄)는 성립하지 아니함
다) 소결론
이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로 형소법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고함
- 부수법위반죄 (발행일 미기재 수표)
가. 결론
무죄
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 사실관계 인정함
- 직권으로, 발행일 미기재 수표가 부수법 제2조 제2항이 적용되는 수표에 해당하는지 검토함
2) 검토
가) 관련법리
부수법 제2조 제2항의 범죄가 성립되기 위하여는 그 수표가 적법한 제시기간 내에 제시되어야만 하나, 발행일일 백지인 수표가 보충 없이 지급제시되었을 때에는 그 제시기간 내에 제시되었는지를 따져볼 수도 없을 뿐만 아니라, 적법한 지급제시라고도 할 수 없어 그 수표 발행행위는 부수법 제2조 제2항에 해당하는 범죄라고 할 수 없음
나) 이 사건의 경우
피고인이 공소사실 기재와 같이 발행일이 백지인 수표번호 아가10830910 수표를 발행하여 지급되지 않게 하였더라도 부수법위반죄로 처벌할 수 없음
다) 소결론
이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 때에 해당하므로 형소법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고함
- 부진정 결과적 가중범 (특수공집방치상 + 특수상해)
가. 결론
무죄
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 사실관계 인정함
- 직권으로, 특수상해죄에 해당하는지 검토함
2) 검토
가) 관련법리
고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있으나, 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립하고 고의범은 별도로 죄를 구성하지 않음
나) 이 사건의 경우
- 특수공무집행방해치상죄는 중한 결과에 대한 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 성립하는 부진정 결과적 가중범이고, 고의범인 특수상해죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 유기징역으로서 특수공무집행방해치상죄의 법정형인 3년 이상의 유기징역보다 더 무겁지 아니하므로 특수공무집행방해치상죄는 특수상해죄에 대하여 특별관계에 있음
- 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 위험한 물건인 각목으로 피해자에게 상해를 가하였더라도 특수공무집행방해치상죄만 성립하고 별도로 피해자에 대한 특수상해죄는 성립하지 아니함
다) 소결론
이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 때에 해당하므로 형소법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄관계에 있는 특수공무집행방해치상죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니함
나. 제325조 후단 무죄
가. 결론
무죄
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인과 변호인은 (주장)이라고 다툼
2) 검토
가) 검사가 제출한 증거들
- 이 부분 공소사실에 관하여 검사가 제출한 증거로는 a, b, c가 있음
나) 증거능력 없는 증거
- (a증거)는 (ex위수증)이므로 증거능력 없음
- (b증거)는 (ex전문법칙)이므로 (ex피고인이 부동의/내용부인하므로) 증거능력 없음
다) 신빙성 없는 증거
- (ex피해자 진술, 공범 자백)은 (진술 내용)이라는 내용이나, (신빙성 판단) 이라는 점에서 믿기 어려움
(*신빙성 판단 기준: ①근거의 유무 ②진술의 일관성 ③진술간의 불일치 ④논리적인 관점 내지 사회통념 ⑤진술자의 위치 ⑥범행의 동기, 사건화된 경위)
라) 부족증거
나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없음
마) 소결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형소법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고함
자백보강법칙
가. 결론
무죄
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인이 자백하므로, 보강증거 유무를 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- 포괄일죄인 상습범의 경우에도 이를 구성하는 각 범죄사실에 관하여 개별적으로 보강증거가 있어야 함
나) 이 사건의 경우
- 피고인은 경찰에서부터 이 부분 공소사실을 자백하고 있으나 피고인의 자백을 아무리 합쳐보아도 자백에 대한 보강증거가 될 수 없음
- 피고인의 자백에 부합하는 듯한 증거로서 검사가 작성한 P에 대한 진술조서와 사법경찰관리가 작성한 P에 대한 진술조서의 각 진술기재가 있음. 그러나 그 내용은 모두 P가 피고인으로부터 위 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용으로서 이는 형소법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 않으나 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이어서 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없음
- (무관 증거)는 이 부분 범행과 직간접적으로 아무런 관계가 없으므로 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없음
- 달리 피고인의 위 자백을 보강할 아무런 증거가 없음
- 따라서 위 자백은 피고인에게 불이익한 유일의 증거에 해당하여 형소법 제310조에 따라 유죄의 증거로 할 수 없음
다) 소결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형소법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고함
반대사실 인정 (유죄증거, 무죄증거 동시 존재)
가. 결론
무죄
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 사실관계 인정함 or 피고인이 (주장)이라고 다툼
2) 검토
가) 관련법리
나) 이 사건의 경우
- 이 부분 공소사실에 관한 증거로는 a, b, c가 있음
- 위 증거들에 의하면 (공소사실에 부합되는 사실)을 인정할 수 있음
- 한편 (공소사실에 반대되는 사실) 또한 인정할 수 있음
- (공소사실)이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없음
다) 소결론
이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형소법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고함
2. 면소
기판력 발생 (상습범에 대한 확정판결이 있는 경우)
가. 결론
면소
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 사실관계 인정함
- 직권으로, 확정판결의 기판력이 미쳐 면소사유가 있는지 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 수개의 범죄사실 중 일부에 대하여 확정된 유죄판결이 있는 경우, 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단된 경우에만 그 기판력이 그 사실심판결선고 전의 나머지 범죄에 대하여 미침
- 이 경우 확정판결 전후 범죄사실이 분단되어 확정판결의 사실심판결선고 전의 범죄사실과 확정된 범죄사실이 포괄하여 하나의 상습범을 구성하고, 그 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 됨
나) 이 사건의 경우
- (판결등본 등)의 각 기재에 의하면 피고인에 대하여 (ex서울고등법원 2016고단001호로) 판결이 선고되어 확정된 사실이 인정됨
- 그 범죄사실은 (범죄사실의 내용)이라는 사실임
- 위 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실은 (ex그 범행 수단과 방법, 범행기간 및 전과 등에 비추어 모두 피고인의 절도습벽의 발현에 의하여 저질러진 것으로서 포괄일죄의 관계)에 있음
- 따라서 위 확정판결의 효력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에 미침
다) 소결론
- 그렇다면 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형소법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 함
- 다만, 위에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실(면소부분에 한정됨)은 나머지 상습절도죄의 공소사실과 분단되었으므로 주문에서 면소를 선고하여야 함
공소시효 완성
1) 공소장 변경
가. 결론
면소
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인은 사실관계 인정함
- 직권으로 공소시효 완성 여부를 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- 공소시효는 범죄행위가 종료된 때로부터 기산하고, 그 완성 여부는 공소장 변경시가 아니라 당초의 공소제기시를 기준으로 판단함
나) 이 사건의 경우
- 사기죄는 형법 제347조 제1항에 의하여 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금인데, 형소법 제250조, 형법 제50조, 형소법 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효가 10년임
- 횡령죄는 형법 제355조 제1항에 의하여 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금인데, 형소법 제250조, 형법 제50조, 형소법 제249조 제1항 제4호에 의하여 그 공소시효가 7년임
- 공소장변경신청서의 기재에 의하면 변경된 공소사실의 범죄행위 종료일은 2016.1.31.이고 당초의 공소제기일은 2008.1.1.인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소제기 전에 이미 공소시효기간 7년이 경과하였음이 역수상 명백함
다) 소결론
이 부분 공소사실은 공소의 시효가 완성된 때에 해당하므로 형소법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고함
2) 공소시효 정지 (공범에 대한 재판)
가. 결론
면소
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인은 사실관계 인정함
- 직권으로 공소시효 완성 여부 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- 형소법 제253조 제2항의 공범은 엄격히 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석해서는 안되는데, 뇌물공여죄와 뇌물수수죄처럼 대향범인 경우에는 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 규정에 의하여 처벌되는 것으로서 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 않으므로 형소법 제253조 제2항의 공범에는 대향범이 포함되지 않음
나) 이 사건의 경우
- 제3자뇌물교부죄는 형법 제133조 제2항, 제1항에 의하여 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금인데, 형소법 제250조, 형법 제50조, 형소법 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 7년임
- (증거)에 의하면 위 현금교부와 관련하여 乙, 丙, 丁에 대하여 (ex 2009.10.25. 각 제3자뇌물교부죄, 제3자뇌물취득죄, 뇌물수수죄로) 공소제기되어, (서울고등법원에서 2010.10.13. 乙에게는 징역 6월, 2011.4.5. 丙과 丁에게 각 징역 1년의 유죄판결이) 선고되었고, (乙에 대한 유죄판결은 2010.10.21.에, 丙과 丁에 대한 유죄판결은 2011.5.3. 각 항소기간 도과로) 확정된 사실이 인정됨
- 丙(제3자)과 丁(뇌물수뢰자)에 대한 공소제기는 피고인에 대한 공소시효정지와 무관하고, 피고인과 공범관계인 乙에 대한 공소제기일인 2009.10.25.부터 판결확정일인 2010.10.21.까지만 공소시효가 정지됨
- 범죄행위 종료일로부터 공소제기일까지 진행된 공소시효기간(2008.11.9.부터 2017.2.1.까지 8년 85일)에서 위 정지된 기간(2009.10.25.부터 2010.10.21.까지 361일)을 제하면 결국 공소시효 진행기간은 7년을 초과함
다) 소결론
이 부분 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 형소법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고함
3) 공소시효 정지X (공범의 정식재판청구권 회복)
가. 결론
면소
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인은 사실관계 인정함
- 직권으로 공소시효 완성 여부 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시효의 진행이 정지되더라도 공소가 제기된 공범 중 1인에 대한 약식명령이 확정된 때로부터 다시 공소시효가 진행되는데, 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못할 법률상 장애가 있다고 볼 수 없고, 공소시효의 정지는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확정하거나 축소하여 해석해서는 아니되므로, 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행함
나) 이 사건의 경우
- 횡령죄는 형법 제355조 제1항에 의하여 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금인데, 형소법 제250조, 형법 제50조, 형소법 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 7년임
- (증거)에 의하면 공범인 乙에 대하여는 2010.6.24. 약식명령이 청구되어 2010.10.8. 벌금 500만 원의 약식명령이 확정되었다가 2010.11.17. 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 사실, 이 사건 공소는 2011.2.16. 제기된 사실이 인정됨
- 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 공소시효는 공범인 乙에 대하여 약식명령이 확정된 때인 2010.10.8.부터 다시 진행하여 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 내려진 2010.11.17. 이전에 공소시효기간 7년이 이미 경과하였고, 이 사건 공소제기는 공소시효가 완성된 다음에 제기되었음이 역수상 명백함
다) 소결론
이 부분 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 형소법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고함
3. 공소기각
가. 부적법 절차 (2호)
상대적 친고죄 쟁점 (①공소제기 前 고소취소 ②고소없음 ③고소기간 도과 후 고소)
가. 결론
공소기각
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인은 사실관계 인정함
- 직권으로 고소취소와 관련하여 친족상도례를 적용하여 공소기각하여야 하는지 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- 상습절도는 형법 제332조에 해당하는 죄로서, 제344조에 의하여 준용되는 제328조 제2항에 의하여 피해자와 범인 사이에 위 조항에 정해진 친족관계가 있는 경우에는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있음
- 이 경우 피해자는 범인을 알게 된 날부터 6월을 경과하면 고소하지 못함(형소법 제230조 제1항)
- 공소제기 이후 고소의 추완은 허용되지 않음
나) 이 사건의 경우
- [친족관계 인정] (증거)에 의하면 피고인과 피해자는 (친족) 사이로 형법 제328조 제2항에서 정한 친족관계임
- [고소취소] (증거)에 의하면 고소인은 이 사건 공소제기 전인 2011.1.1. 이 부분 고소를 취소함
- [고소없음] 피해자가 피고인을 고소한 사실을 인정할 아무런 증거가 없음
- [기간 도과 후 고소] (증거)에 의하면 피해자는 적어도 2020.1.2. 피고인이 범인이라는 사실을 알았다고 볼 것이므로, 그때로부터 6월이 경과하였음이 역수상 명백한 2021.3.1.에 제기된 위 고소는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법함
다) 소결론
이 부분 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효일 때에 해당하므로 형소법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각함
반의사불벌죄 (공소제기 前)
가. 결론
공소기각
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인은 자백하나, 직권으로 공소기각 여부를 판단함
2) 검토
가) 관련법리
- [협박] 협박죄는 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없음
- [도교] 이 부분 공소사실은 도교법 제151조에 해당하는 죄로서 교특법 제4조 제1항 본문, 제3조 제2항에 의하면 위 죄를 범한 운전자에 대하여는 보험업법에 의한 종합보험에 가입한 경우 공소를 제기할 수 없음
- [교특치상] 교특법위반(치상)죄는 교특법 제3조 제1항, 제268조에 해당하는 죄로서 교특법 제4조 제1항 본문, 제3조 제2항에 의하면 위 죄를 범한 운전자에 대하여는 보험업법에 의한 종합보험에 가입한 경우 공소를 제기할 수 없음
나) 이 사건의 경우
- [처벌불원의사] (합의서 등 증거)에 의하면 피해자가 이 사건 공소제기 전인 20xx.x.x. 이미 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실 or 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실이 인정됨
- [종합보험] 자동차보험가입증명서의 기재에 의하면 피고인은 이 사건 사고 당시 자신이 운전한 승용차에 관하여 자동차 종합보험에 가입한 사실을 인정할 수 있음
다) 소결론
이 부분 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형소법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각함
나. 친고죄에서 공소제기 後 고소취소 (5호)
가. 결론
공소기각
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인은 사실관계 인정함
- 직권으로, 피해자가 고소를 취소하였으므로 친족상도례를 적용하여 공소기각하여야 하는지 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- 사기죄는 형법 제347조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항에 의하면 피해자와 범인 사이에 위 조항에 정해진 친족관계가 있는 경우에는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있음
- 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌에관한특례법 제3조 제1항이 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용됨
나) 이 사건의 경우
- [친족관계 인정] (증거)에 이하면 피고인과 피해자는 (친족) 사이로 형법 제328조 제2항에서 정한 친족관계임
- [고소취소] (증거)에 의하면 고소인은 이 사건 공소제기 전인 2011.1.1. 이 부분 고소를 취소함
다) 소결론
이 부분 공소사실은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때에 해당하므로 형소법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각함
다. 반의사불벌죄에서 처벌불원의사 (6호)
부정수표단속법
가. 결론
공소기각
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인은 사실관계 인정함
- 직권으로 수표 회수와 관련하여 공소기각 사유가 있는지 검토함
2) 검토
가) 관련법리
- 이 부분 공소사실은 부정수표 단속법 제2조 제2항, 제1항에 해당하는 죄인데, 동조 제4항에 의하면 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있음
- 이는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 원하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 반의사불벌죄로 규정한 취지임
나) 이 사건의 경우
- (증거)에 의하면 피고인이 이 사건 공소제기 후 위 가계수표를 회수하여 제출한 사실이 인정됨
다) 소결론
이 부분 공소사실은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때에 해당하므로, 형소법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각함
cf) 공범 중 일부에 대해서만 처벌불원의사 표시한 경우 (반의사불벌죄에는 고소불가분원칙 적용X)
가. 결론
유죄
나. 논거
1) 주장 및 쟁점
- 피고인은 피해자가 피고인 乙에 대하여 처벌불원의사를 표시하였음으로 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각판결이 선고되어야 한다고 주장함
2) 검토
가) 관련법리
- 형소법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 반의사불벌죄에 대해 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 제232조 제1항 및 제2항을 준용하는 규정을 두면서도, 고소와 고소취소의 불가분에 관한 제233조에 대해서는 준용하는 규정을 두지 아니한 것은, 반의사불벌죄에 대해서는 친고죄와 달리 공범자간에 고소불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 하는 것임
나) 이 사건의 경우
- [반의사불벌죄] 출판물에 의한 명예훼손죄는 형법 제309조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제312조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없음
- [공범에 대한 처벌불원] (증거)에 의하면 피해자가 이 사건 공소제기 후인 20xx.x.x. 피고인 乙에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실이 인정됨
- [당해 피고인에게는 효력X] 출판물에 의한 명예훼손죄에는 형소법 제233조가 적용되지 아니하므로 피고인 乙에 대한 처벌불원의사표시는 피고인 甲에 대해서는 효력이 미치지 아니함
다) 증거의 요지
라) 소결론
유죄로 인정됨