부작위범
제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
1절 서설
작위와 부작위
작위: 금지규범을 위반하는 것
부작위: 명령규범을 위반하는 것
[쟁점] 작위와 부작위의 구별기준
1. 문제점
하나의 행위가 작위적 요소와 부작위적 요소를 동시에 가지고 있는 경우 어느 것을 형법적 판단의 기준으로 삼아야 할 것인지 문제된다.
2. 견해의 대립
①원칙적 작위이론(법조경합 보충관계설): 작위를 우선적으로 평가하고, 보충적으로 부작위를 심사
②비난의 중점이론(규범적 척도설): 행위의 '사회적 의미' 혹은 '법적 비난의 중심'이 어디 있는가에 따라 작위와 부작위 구별
③자연적 관찰방법에 따른 구별: 행위와 결과 사이에 자연과학적인 의미의 인과관계가 인정되면 작위, 인과관계가 인정되지 않으면 부작위로 보는 견해
3. 판례
판례는 일관성이 있다고 보기 어렵다. 보라매병원 사건에서는 자연적 관찰방법을, 세월호 사건에서는 규범적 평가의 방법을 취한다. 또한 보충관계설과 유사한 입장에서 판시한 판례도 존재한다.
4. 검토
작위와 부작위의 구분은 사회적 행위개념에 따라 행위에 대한 사회적 의미의 중점이 어디에 있느냐를 고려하여 규범적으로 판단하는 것이 바람직하므로 규범적 척도설이 타당하다.
2절 부작위범의 종류
진정 부작위범: 부작위형태로 규정되어 있는 구성요건을 행위자가 부작위행위로 실현하는 경우 ex)다중불해산죄, 퇴거불응죄, 집합명령위반죄, 전시군수계약불이행죄, 국가보안법의 불고지죄
부진정 부작위범: 법규정이 작위로 실현될 것을 예정해두고 있는 구성요건을 행위자가 부작위로 실현하는 범죄
구별의 실익: 진정 부작위범은 누구나 범죄의 주체가 될 수 있으므로 신분범이 아니지만, 부진정 부작위범은 보증인적 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있으므로 신분범이다.
[쟁점] 진정 부작위범과 부진정 부작위범의 구별 기준
1. 문제점
진정 부작위범과 부진정 부작위범의 구별 기준이 문제된다
2. 견해의 대립
①형식설: 실정법의 규정형식에 따라서 구별하는 견해
②실질설: 범죄의 내용과 성질을 검토하여 실질적인 관점에서 구별하는 견해
3. 판례
판례는 형식설의 입장이다.
4. 검토
우리나라 형법의 해석상 실질설의 주장과 같이 진정 부작위범은 거동범이며 부진정 부작위범은 결과범이라는 결론이 언제나 인정되는 것은 아니다. 폭행죄와 모욕죄와 같이 거동범에 해당하지만 부작위에 의해서도 실현될 수 있는 범죄가 있기 때문이다. 따라서 형식설에 따라 법조문 규정 형식 및 취지를 기준으로 구분하는 형식설이 타당하다.
3절 진정 부작위범의 성립요건
1. 일반적 행위가능성
- 행위가능성 없는 행위는 부작위가 아니라 형법상 의미 없는 행위이다.
2. 구성요건
(1) 부작위행위
①작위가 요구되는 구성요건적 상황
- 진정 부작위범의 경우 작위가 요구되는 구성요건적 상황이 형법각칙의 구성요건에 규정되어 있으나, 부진정 부작위범의 경우 규정되어 있지 않아 부작위범의 동가치성 문제가 발생한다.
②개별적 행위가능성
- 요구된 행위를 수행하기 위한 외적 요건 및 신체적, 정신적 능력을 말한다.
③명령된 행위의 부작위
- 명령된 행위를 하였으나 결과발생을 저지하지 못한 경우에는 고의에 의한 부작위범은 성립하지 않고, 과실에 의한 부작위범만 문제된다.
(2) 인과관계
- 진정 부작위범은 거동범의 형식으로 규정되어 있으므로 구성요건적 결과 발생이 필요하지 않고 따라서 이론상 기수, 미수의 구별이 없으며, 인과관계도 판단할 필요가 없다. 그러나 부진정 부작위범은 구성요건적 결과 발생이 필요한 결과범적 성격을 갖기 때문에 인과관계에 대해서 심사해야 한다.
(3) 부작위에 대한 고의
3. 위법성
- 작위범과 마찬가지의 위법성조각사유가 존재하면 위법성이 조각된다.
- 부작위범에 특유한 위법성조각사유에는 의무의 충돌이 있는데 높은 가치의 의무이행이 있으면 위법성이 조각된다.
4. 책임
- 작위와 마찬가지로 부작위범도 책임능력, 위법성의 인식이 있어야 하며 적법행위에 대한 기대불가능성과 같은 책임조각사유가 존재하지 않아야 한다.
4절 부진정 부작위범의 성립요건
1. 일반적 행위가능성
2. 구성요건
(1) 부작위행위
①작위가 요구되는 구성요건적 상황 ②개별적 행위가능성 ③명령된 행위의 부작위
(2) 인과관계
- 부진정 부작위범은 결과범적 성격을 갖기 때문에 인과관계가 인정되어야 한다. 다만 이때의 인과관계는 "만약 요구되는 행위를 했더라면(작위) 그러한 결과가 발생하지 않았을 것"이라는 변형된 절대적 제약공식에 따라 판단된다. 작위범의 경우 상당인과관계이론을 적용하여 인과관계를 판단하는 것과 구별된다.
(3) 부작위에 대한 고의
- 고의의 인식 대상은 부작위범의 객관적 구성요건요소이다.
- 과실에 의한 부작위는 형법 제14조에 따라 진정 부작위범이건 부진정 부작위범이건 과실범 처벌규정이 있다면 성립될 수 있다.
(4) 보증인적 지위(동치성의 제1요소) ※후술
(5) 실행행위의 동가치성(동치성의 제2요소)
부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위가 작위에 의한 구성요건 실현과 동등한 것으로 평가되어야 한다.
순수한 결과야기적 결과범은 행위에 의해 결과가 발생하면 처벌하는 것 이므로 실행행위의 동가치성 판단이 필요하지 않다.
형태의존적 결과범은 구성요건상 행위수단이나 방법이 특정되어 있어 일정한 행위양태에 의해서만 구성요건적 결과가 발생하도록 되어 있는 범죄를 말한다. 부작위가 결과야기 및 결과야기행위의 구성요건적 양태와도 동가치성을 가질 때 비로소 구성요건적 부작위로 평가되기 때문에 실행행위의 동가치성 판단이 필요하다.
3. 위법성
4. 책임
※ 보증인적 지위(동치성의 제1요소)
[쟁점] 보증인 의무의 체계적 지위
1. 문제점
보증인 지위와 보증인 의무의 체계적 지위가 문제된다. (특히 각각에 대해 착오한 경우의 효력과 관련하여 문제된다)
2. 견해의 대립
①구성요건요소설(보증인설): 보증인 지위와 보증인 의무 모두 구성요건요소로 이해하는 견해
②위법성요소설: 부진정 부작위범에 있어서는 구성요건에서 무엇을 하여야 할 것인가를 예정하고 있지 않기 때문에 구성요건해당성은 위법성을 징표할 수 없고, 작위의무위반이 인정될 때 비로소 그 행위가 위법이 되어 동가치성이 인정된다는 견해
③이원설(통설): 보증인 지위는 부진정 부작위범의 구성요건요소이지만 보증인 의무는 위법성의 요소로 보는 견해. 이 견해에 따르면 보증인 지위에 대한 착오는 구성요건적 착오로 고의를 조각하지만, 보증인 의무의 착오는 금지착오에 해당하여 착오에 정당한 이유가 있다면 책임을 조각한다.
3. 검토
범죄체계론상 보증인의무는 고의의 인식대상인 구성요건표지가 아니라 위법성과 관련된 일반적 범죄표지로서 위법성인식의 대상이 될 뿐이므로 이분설이 타당하다.
[쟁점] 보증인 지위의 발생근거
1. 문제점
형법 제18조는 '위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자'를 부작위범의 처벌 대상으로 규정하고 있는 바, 전단의 보증인지위의 발생근거에 대하여는 명확히 규정하고 있지 않아 이에 대해 학설이 대립한다.
2. 견해의 대립
①형식설: 작위의무의 실질적 내용보다 그 형식에 중점을 두어 작위의무를 확정하려는 견해로, 보증인지위의 발생근거를 법률, 계약 등 법률행위, 선행행위, 사회상규, 조리 등으로 파악하는 견해
②실질설(기능성): 보증인 의무를 '보호의무'와 '안전의무'로 구별하는 견해
③결합설(통설): 형식설과 실질설을 결합하는 견해
3. 판례
판례는 형식설의 입장에서 '법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다'고 판시하였다. 판례에 따르면 작위의무는 법적인 의무여야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무라면 성문법이건 불문법이건 상관이 없고, 또 공법이건 사법이건 불문한다.
4. 검토
형식설은 작위의무의 내용과 한계를 명확히 정할 수 없다는 난점이 있고, 실질설은 보증인의무의 범위가 지나치게 확대될 우려가 있으므로, 보증인지위의 발생근거에 대해 양 학설을 결합하여 파악하는 결합설이 타당하다.
보증인 의무의 내용
(1) 보호의무
①법적 결합관계 ex)친권자와 자녀, 생계를 같이 하는 친족, 부부, 동물에 대한 점유자의 감시의무
②긴밀한 자연적 결합관계 ex)사실혼 또는 동거관계, 약혼자, 형제자매, 혼인 외의 자와 아버지
③긴밀한 공동관계 ex)탐험이나 등산 등 위험한 모험을 같이 하는 사람
④계약관계 등에 의한 보호관계 ex)고용계약에 의한 보호의무, 간호사의 환자간호의무, 경호원의 경호계약, 주점 손님에 대한 보호의무
⑤보호기능의 자의적 인수관계 ex)길을 잃은 미아를 집에 데리고 온 경우, 퇴원시간 후 아이를 맡고 있는 유치원 교사
(2) 안전의무
①선행행위로 인한 경우: 자기의 행위에 의하여 법익에 대한 '근접하고 상당한 위험을 창출한 사람' ex)주교사 사건, 조카살해사건
[보충] 적법한 선행행위에도 예외적으로 보증인 의무 발생하는 경우 있음: 도로교통법상 구호조치 등 일반적 부조의무
②위험원인에 대한 감독책임이 있는 경우 ex)건물의 소유자, 맹견의 소유자
③타인을 감독해야 할 책임이 있는 경우 ex)미성년자에 대한 부모의 의무, 학생에 대한 교사의 감독의무, 재소자에 대한 교도관의 감독의무
(3) 기타 법령에 의한 작위의무
경찰관의 주취자, 자살기도자, 미아, 부상자 등에 대한 보호조치의무, 의사의 진료와 응급조치의무, 도로교통법상 사고운전자의 구호의무, 선장이나 승무원의 조난된 사람에 대한 구조조치의무
부작위범의 미수
진정 부작위범은 거동범이므로 미수범이 성립할 수 없다. 결과발생을 요건으로 하지 않으므로 요구되는 행위를 하지 않으면(부작위) 기수범이 성립한다.
그러나 형법상 퇴거불응죄는 미수범 처벌규정을 두고 있는데, 이에 대해 학설은 잘못된 입법이라 평한다.
[쟁점] 부진정 부작위범의 미수와 착수시기
1. 문제점
부진정 부작위범의 경우 구성요건적 결과발생이 필요한 결과범이므로 미수가 인정되는데, 그 실행의 착수에 대하여 견해가 대립한다.
2. 견해의 대립
①최초의 구조가능성 기준설: 최초의 구조가능성을 지나쳤을 때 실행의 착수가 된다는 견해
②최후의 구조가능성 기준설: 최후의 구조가능성을 지나쳤을 때 실행의 착수가 된다는 견해
③법익에 대한 직접적인 위험증대 기준설(차별설): 피해자에게 직접적인 위험을 발생하게 하거나, 기존의 위험이 증대되었을 때 실행의 착수가 있다는 견해
3. 검토
①최초의 구조가능성 기준설은 실행의 착수를 지나치게 빨리 인정하고 ②최후의 구조가능성 기준설은 실행의 착수를 지나치게 늦게 인정한다는 점에서 ③법익에 대한 직접적인 위험증대 기준설이 타당하다.
부작위범과 공범
1. 부작위에 의한 공범
(1) 부작위에 의한 교사: 불가능
(2) 부작위에 의한 방조: 가능
- 예를 들어 은행지점장이 부하직원의 범죄를 인식하면서 그것을 방지하여야 할 조치를 취하지 않는 경우
(3) 부작위에 의한 공동정범: 가능
- 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때만 성립
- 작위범과 부작위범 사이의 공동정범도 성립할 수 있다.
2. 부작위범에 대한 교사와 방조
(1) 부작위에 대한 교사: 가능
- 교사자에게 보증인적 지위는 필요하지 않다.
(2) 부작위범에 대한 방조: 가능
(3) 부작위범을 도구로 이용하는 간접정범: 가능
중요판례
보라매병원 사건(대법원 2004.6.24. 선고 2002도995 판결)
세월호 사건(대법원 2015.11.12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결)