가장납입

1. 의의

가장납입이란 현실적인 주금 납입 없이, 단지 외관상으로만 납입이 있는 것처럼 가장하여 회사를 설립하는 것이다.

①통모위장납입과 ②일시차입금에 의한 가장납입으로 구분되는데, 주로 ②만 문제된다(이하 ②에 관한 쟁점).

 

2. 가장납입의 유효성

①유효설(判): 현실적인 금전의 이동이 있었으므로 유효한 납입

②무효설(多): 자본충실 원칙을 침해하고, 실질적인 납입이 없었다는 점에서 부정

判例는 유효설 입장인데, 다만 회사가 주주의 납입을 체당(대신 부담)한 것이므로 주주에 대하여 납입금의 상환을 청구할 수 있고, 발기인들은 공동불법행위로 인하여 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다.

 

3. 회사 설립에 미치는 영향

判例에 의하면 납입은 유효하므로 회사 설립도 유효하다.

다수설에 의하면

(1) 가장납입이 경미하다면 발기인의 납입담보책임(제321조 2항)으로 해결하면 되고

(2) 가장납입의 정도가 현저할 때에는 설립무효 사유가 된다.

 

4. 형사상 책임

- 납입가장되가 인정된다 (판례의 논리에 따른다면 납입이 유효하므로 납입가장죄가 성립할 수 없고 횡령죄만 성립해야 하나, 그렇지 않음에 유의)

- 납입가장죄가 인정되는 한 횡령죄는 인정되지 않는다. (둘은 전제가 상반됨)

- 이외에 공정증서원본부실기재죄, 부실기재공정증서원본행사죄도 인정된다

관련 쟁점
1) 납입가장죄는 어디까지나 신주인수인의 주금납입의무를 전제하므로, 신주인수인들의 주금납입의무가 발생하지 않으면 그 주금납입을 가장하더라도 납입가장죄가 성립하지 않는다 (주주 아닌 자들이 참석한 주주총회에서 이사가 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 사안에서, 신주발행의 하자가 극히 중대하여 <신주발행의 부존재>라고 볼 수밖에 없어 신주인수인들의 주금납입의무가 없다고 본 사례)

2) <전환사채>의 납입을 가장한 경우 납입가장죄가 성립하지 않는다. 대신 배임죄가 성립한다. 전환사채는 발행 당시 회사의 자본금을 구성하지 않고, 전환권이 행사되지 않을 수도 있기 때문이다. 다만 전환사채 발생 후 지체없이 바로 전환하는 등, 전환사채의 발생이 실질적으로 신주발행을 목적으로 한 경우라면 신주의 가장납입으로 보아 납입가장죄가 성립한다.

3) 회사자금에 의한 주식취득 [2001다44109]
회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을 납입한 경우에, 회사가 처음부터 제3자에 대하여 대여금채권을 행사하지 않기로 약정되어 있는 등 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효로 보아 가장납입에 해당한다고 본 사례

 

 

5. 민사상 책임

(1) 주주의 체당납입주금상환의무

(判)  회사가 주주의 납입을 체당(대신 부담)한 것이므로 주주에 대하여 납입금의 상환을 청구할 수 있다.

(多) 문제되지 않는다.

 

(2) 납입담보책임

(判) 납입은 유효하므로 문제되지 않는다.

(多) 납입이 완료되지 않은 주식에 대해서 발기인이 연대하여 납입하여야 한다(제321조 2항)

 

(3) 손해배상책임

민법상 발기인과 이사들의 공동불법행위가 인정될 수 있고, 발기인과 이사는 각 상법상 손해배상책임도 진다(상법 제322조, 제399조).

발기인은 회사설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(제322조 1항)

고의 또는 중과실 인정되면 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(제322조 2항)

이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(제399조 1항)