현물출자, 재산인수, 사후설립

현물출자

현물출자란 금전 이외의 재산으로 하는 출자를 의미한다.

출자의 목적은 금전이외의 재산으로, 회계적으로 자산으로 인식할 수 있으면 된다. (채권O, 신용X, 노무X)

 

1. 현물출자의 부당평가

현물출자 재산의 과대평가가 있을 경우 책임재산이 확보되지 않아 채권자가 손해를 보게 되고, 다른 주주가 가진 주식가치도 감소하므로 주주간 부의 이전도 발생하는 문제가 생기므로 변태설립사항이다.

설립등기 전 조사절차에서 이를 발견한 경우 시정할 수 있으나, 그렇지 못한 채 설립등기가 이루어진 경우 그 효력이 문제된다.

 

2. 과대평가의 정도가 경미한 경우

현물출자의 효력에는 영향이 없고 발기인(제322조), 이사 및 감사(제323조), 검사인(제325조), 감정인(통설에 의해 제323조 유추적용)에게 손해배상책임을 물음으로써 해결할 수 있다.

 

3. 과대평가의 정도가 중대하여 그 회복이 불가능한 경우

발기인과 임원에 대한 책임추궁의 한도를 넘어선 경우 현물출자는 무효로 본다.

나아가 그 출자된 재산이 회사의 목적수행에 필수불가결한 재산이라면 설립무효의 사유가 될 수도 있다.

 

재산인수

재산인수는 특정인으로부터 회사성립 후에 일정한 재산을 양수하기로 하는 약정이다(제290조 3호).

재산 과대평가 시 자본충실을 해치므로 변태설립사항이다.

 

1. 정관에 기재되지 않은 재산인수의 효력

재산인수는 변태설립사항이므로 정관에 기재하지 않으면 무효이다(제290조 3호).

재산인수의 무효는 회사뿐만 아니라 상대방도 주장할 수 있다.

 

2. 회사설립 이후 주주총회 특별결의로 추인 가부

①추인부정설(多): 회사가 재산을 취득하려면 새로운 합의가 필요하다

②추인긍정설: 회사가 선택에 따라 성립 후 추인하여 계약을 유효로 할 수 있다

判例는 현물출자에 따른 번잡함을 피하기 위해서 회사의 성립 후 회사와 출자자 사이에 매매계약을 체결하고 재산을 양수하기로 한 사안에서, "현물출자를 위한 약정은 재산인수에 해당하므로 정관에 기재되지 않는 한 무효라고 할 것이나, 이러한 거래가 동시에 사후설립에 해당한다면 주주총회의 특별결의로 추인하여 회사가 유효하게 재산의 소유권을 취득할 수 있다"고 판시한 바 있다.

이를 추인긍정설로 해석하는 견해도 있으나, 재산인수의 추인여부와 무관하게 사후설립을 인정한 사례로 보는 것이 타당해보인다.

 

3. 무효 주장의 제한(신의성실원칙)

양도인이 회사설립 후 15년 가까이 지난 다음 정관의 기재 없는 재산인수임을 내세워 무효를 주장하는 것은 회사의 주주 또는 회사채권자 등 이해관계인의 이익보호라는 상법 제290조의 목적과 무관하거나 오히려 이에 배치되는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

 

사후설립

제375조 → 제374조 준용

①회사 성립 후 2년 내에

②회사 성립 전부터 존재하는 재산으로서 회사의 영업을 위하여 계속 사용가능한 타인의 재산을

③회사영업에 사용하기 위하여 자본금의 100분의 5 이상 대가로 취득하는 계약

 

주주총회 특별결의를 요한다(출석주주의결권의 2/3 이상, 발행주식총수의 1/3 이상)

다만 현물출자, 재산인수와 다르게 정관기재, 조사, 감정 등은 필요하지 않다.

 

규제의 취지는 현물출자와 재산인수의 엄격한 절차를 회피하면서 그와 같은 효과를 내는 것을 방지하는 것이다.