미수범
미수범의 일반이론
제29조 (미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다.
서설
미수란 ①범죄의 실행에 착수하여 구성요건적 행위를 종료하지 못하였거나(착수미수) ②실행행위를 종료했더라도 구성요건적 결과가 발생하지 아니한 경우(실행미수)를 말한다.
실행의 착수
[쟁점] 실행의 착수 시기
1. 견해의 대립
① 형식적 객관설: 행위자가 엄격한 의미에서의 구성요건에 해당하는 행위 또는 그 일부분을 행하여야 실행의 착수가 있다.
② 실질적 객관설: 구성요건적 행위의 직접 전단계의 행위를 실행할 때 실행의 착수가 있다.
③ 주관설: 범죄의사를 명백하게 인정할 수 있는 외부적 행위가 있는 때(범의의 비약적 표동이 있는 때)에 실행의 착수가 있다.
④절충설(다수설): 행위자의 주관적인 범죄계획에 비추어, 범죄의사의 분명한 표현이라고 볼 수 있는 행위가 보호법익에 대한 직접적 위험을 발생시킨 때 실행의 착수가 있다.
2. 판례
판례는 개별 범죄종류에 따라 각각 다르게 보고 있다. 대부분의 판례에서는 실질적 객관설 가운데 밀접행위설을 취하고 있으나(ex 절도죄의 물색행위설) 간첩죄의 경우 주관설을, 방화죄의 경우 형식적 객관설을 따르고 있는 것으로 보인다.
3. 검토
주관적 요소와 객관적 요소를 모두 고려하는 절충설의 입장이 타당하다.
미수범의 처벌
- 미수범은 형법각칙에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.
- 미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다. 원칙적으로 기수범과 동일하지만 미수의 위험성과 범죄의사의 강도에 따라 형을 감경할 수 있다.
- 주형에 대해서만 감경하며, 부가형과 보안처분은 감경하지 못한다. 병과된 경우는 양자 모두 감경 가능하다.
- 장애미수: 임의적 감경
- 중지미수: 필요적 감면
- 불능미수: 임의적 감면
장애미수
제25조 (미수범)
①범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
장애미수의 구성요건
I. 주관적 구성요건
1. 기수의 고의
2. 특수한 주관적 구성요건요소에 대한 인식
3. 확정적 행위의사
II. 객관적 구성요건
1. 실행의 착수
2. 범죄의 미완성
중지미수
제26조 (중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.
성립요건
I. 주관적 요건
1. 자의성
[쟁점] 중지미수의 자의성의 의미
1. 문제점
자의성은 중지미수와 장애미수를 구별하는 기준이 된다. 무엇을 기준으로 자의성을 판단할 것인가에 대해 견해가 대립한다.
2. 학설
① 객관설: 외부적 사정 이외의 사유에 의하여 범죄가 미완성에 그친 경우 자의성이 인정된다
② 주관설: 후회, 동정, 연민, 양심의 가책 등 윤리적 동기에 의해 범죄를 완성하지 못한 경우 자의성이 인정된다
③ Frank의 공식: '할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서' 중지한 경우에 자의성이 인정된다
④ 규범설: 중지의 동기가 합법적 동기라고 평가될 때에 자의성이 인정된다
⑤ 절충설: 사회의 통념상 범죄수행에 장애사유가 아님에도 불구하고 자율적 결의에 의하여 중지한 경우 자의성이 인정된다
3. 판례
판례는 절충설의 입장이다. "일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반적"이라고 한다.
4. 검토
객관설은 자의성의 범위가 지나치게 확대될 위험이 있고, 주관설은 자의성의 인정범위가 지나치게 협소하게 되고, 프랭크의 공식은 가능성은 다의적인 개념이어서 의미가 분명하지 못하며, 규범설은 판단기준이 불명확하여 구체적인 경우 범행중지의 동기를 판단하기 어렵다는 점에서 문제가 있다. 따라서 절충설이 타당하다.
II. 객관적 요건
1. 실행의 착수
2. 중지행위
- 착수미수의 경우와 실행미수의 경우를 나누어 생각한다. 착수미수는 실행의 착수하였으나 실행행위를 종료하지 못한 경우이고, 실행미수는 실행에 착수하여 실행행위를 종료한 경우이다.
[쟁점] 착수미수와 실행미수의 구별기준
1. 문제점
실행행위를 종료의 판단 기준이 문제된다. 예를 들어 甲이 실탄이 6발이 든 총으로 피해자를 살해하기 위하여 첫 발을 쏘았으나 빗나간 경우, 다시 쏠 수 있었음에도 그 후의 사격행위를 포기한 경우 착수미수인지 실행미수인지 문제된다.
2. 견해의 대립
①주관설(범행계획설과 개별행위설을 포함)은 행위자의 주관적 의사를 표준으로 하여 착수시의 행위자의 계획이 실행을 계속하도록 되어 있는 때에는 실행은 종료하지 않았다고 보고, ②객관설은 행위자의 의사와 무관하게 객관적으로 결과 발생의 가능성이 있는 행위가 있으면 실행행위는 종료된 것으로 본다. ③절충설은 행위자의 주관적인 범죄계획과 행위 당시의 모든 객관적 사정을 고려하여 법익침해의 위험성이 있는 행위가 종료되었다고 인정되면 실행행위는 종료된 것으로 본다.
3. 검토
중지미수의 취지를 고려했을 때 행위자가 중지시에 지금까지의 행위로는 결과가 발생하지 않는다고 믿으면서 자의로 더 이상의 행위를 하지 않는 것으로 충분하므로, 주관설 중 개별행위설이 타당하다.
(1) 착수미수의 중지
- 착수미수의 중지행위는 실행이 가능함에도 불구하고 '행위의 계속을 포기하는 부작위'이다.
- 단순한 행위의 중단으로 족하고, 추가적인 행위는 필요하지 않다.
(2) 실행미수의 중지
- 실행미수의 중지에는 종료한 행위로 인한 결과의 발생을 방지하는 작위가 있어야 한다.
- 결과 발생 방지행위는 인과의 진행을 의식적∙인용적으로 중단하기 위한 적극적 행위여야 한다.
- 결과 발생을 방지하는데 객관적으로 상당한 행위여야 한다.
- 원칙적으로 결과 발생의 방지행위는 행위자 자신이 직접 해야 한다. 단, 제3자에 의한 결과방지가 범인 자신의 결과방지와 동일시될 수 있을 경우에는 인정된다. 그러나 이 경우에도 결과방지는 행위자의 진지한 주도하에 이루어져야 한다.
- 적극적∙주도적으로 진지한 노력의 결과로 구성요건적 결과가 방지되어야 한다. 노력에도 불구하고 결과가 발생하면 기수범이 성립한다. 결과발생방지를 위한 행위의 태도는 양형에서 고려될 뿐이다.
- 행위자의 중지행위와 결과발생방지 사이에 인과관계와 객관적 귀속이 있어야 한다.
중지미수범의 특수문제: 공범의 중지미수
- 공범의 경우에도 중지미수가 성립할 수 있는데, 그 요건을 달리한다.
- 주관적 요건인 자의성은 단독범의 중지미수와 동일하다.
- 정범의 실행의 착수가 있어야 한다. 공범이 정범의 실행의 착수를 저지하면 공범은 성립하지 않는다.
- 착수미수∙실행미수를 불문하고 결과발생을 방지하기 위한 진지하고 적극적인 노력이 필요하다. 개별적인 행위가담의 포기만으로는 다수인이 가담한 범죄의 높은 위험성이 제거되지 않기 때문에 적극적으로 그 범죄의 완성을 방지해야 중지미수가 된다. 다른 공범∙정범의 행위를 중지케 하여 결과발생을 방지한 경우 중지미수가 성립하고, 다른 공범∙정범은 장애미수가 된다.
- 중지미수의 효과는 인적 처벌조각사유나 책임감경사유에 해당한다. 따라서 중지미수의 효과는 자의로 중지한 자에게만 미친다.
- !교사범∙종범의 경우, 정범이 자의로 중지∙방지한 경우 정범은 중지미수가 성립하지만, 공범은 장애미수의 공범이 된다.
- !교사범∙종범이 자의로 정범의 실행을 중지∙방지한 경우 정범은 장애미수가 성립하지만, 공범은 중지미수의 공범이 된다.
처벌: 필요적 감면
- 중지미수범은 기수범보다 필요적으로 감면한다. 착수중지∙실행중지를 구별하지 않는다.
불능미수
제27조 (불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
구별개념
1. 불능범: 사실상 결과의 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성 또한 없기 때문에 처벌할 수 없는 행위
2. 미신범: 비현질적 수단으로 범죄를 저지르려는 행위로, 행위반가치가 없어 형법적으로 무의미한 행위이다.
3. 환각범: 처벌되지 않는 행위를 처벌된다고 생각하고 저지른 경우
성립요건
I. 주관적 요건
행위자가 결과가 발생할 것이라고 생각하고 그 결과를 발생시키려고 하는 기수의 고의가 있어야 한다.
II. 객관적 요건
1. 실행의 착수
만일 그 행위가 가능했더라면 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 존재하여야 한다.
2. 결과발생의 불가능
(1) 수단의 착오 ex) 설탕으로 사람을 살해하려는 경우, 치사량 미달의 독약을 투여한 경우
(2) 대상의 착오 ex) 시체를 사람으로 오인하여 살해하려 한 경우, 소매치기가 빈 주머니를 털려 한 경우
(3) 주체의 착오
행위자가 범죄 주체로서의 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 스스로 자격을 갖추고 있다고 믿고 행위를 한 경우 ex) 공무원 임용이 무효임을 알지 못한 자가 스스로를 공무원이라고 믿고 수뢰죄를 범한 경우
[쟁점] 주체의 착오 인정 여부
1. 문제점
형법 제27조는 결과 발생 불가능의 원인으로 실행의 수단이나 대상의 착오만을 열거하고 있다. 주체의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능한 경우에도 형법 제27조 불능미수를 적용할 수 있는지 문제된다.
2. 견해의 대립
①불능미수인정설: 진정신분범에서는 행위주체도 구성요건요소이므로 주체의 착오도 불능미수라는 견해
②환각범설(다수설): 반전된 금지착오의 예인 환각범이 되어 처벌할 수 없다는 견해
③이분설: 법에 대한 잘못된 해석으로 착오한 경우는 환각범이고 신분범의 주체를 근거지우는 상황에 대한 착오가 있는 경우 불능미수라는 견해
3. 검토
생각건대 형법 제27조의 문언상 주체의 착오를 처벌대상으로 규정하고 있지 않기 때문에 환각범으로 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당하다.
3. 위험성이 있을 것
[쟁점] 위험성의 판단기준
1. 문제점
불능미수와 불능범의 구별 기준인 위험성의 판단기준이 문제된다.
2. 견해의 대립
①구객관설: 결과발생이 개념적으로 불가능한 절대적 불능의 경우 불능범이고, 결과발생이 구체적, 특수한 경우에만 불가능한 상대적 불능의 경우 불능미수이다.
②구체적 위험설(신객관설): 행위 당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 객관적∙사후적으로 판단하여 결과발생의 개연성이 있는 경우 구체적 위험성이 있으므로 불능미수이다.
③추상적 위험설: 행위 당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로, 행위자가 생각한 대로의 사정이 존재하였다면 일반인의 입장에서 법질서에 대한 추상적 위험성이 있는 경우 불능미수이다.
④주관설: 주관적으로 범죄의사가 확실히 표현된 이상 미수로 처벌해야 한다는 견해
⑤인상설: 법적대적인 행위자의 범죄의사의 실행이 일반인에게 법질서의 효력에 대한 신뢰와 법적 안정감을 동요시킬 때 위험성을 인정하여 불능미수가 된다는 견해
3. 판례의 입장
종전 대법원은 구객관설의 입장이었으나, 현재는 추상적 위험성을 따르고 있다.
특수문제
[쟁점] 불능미수에 대한 중지미수의 성립여부
1. 문제점
결과발생이 애초에 불가능함에도 행위자가 이를 모르고 방지행위를 하였을 경우, 불능미수에 대해서도 중지미수가 가능한지 문제된다. 이는 방지행위와 결과불발생 사이의 인과관계가 없는 경우에도 중지미수의 규정을 적용하여 혜택을 줄 것인가에 대한 문제이다.
2. 학설
1) 부정설: 방지행위와 결과불발생 사이에 인과관계가 없다는 이유로 중지미수가 성립할 수 없다.
2) 긍정설(다수설):
행위자가 결과발생이 불가능하다는 것을 알지 못하고 결과방지를 위하여 진지한 노력을 하였을 때에는 중지미수가 성립한다.
3. 검토
중지미수는 자의에 의한 진지한 방지행위노력에 대한 법적 평가로 인해 특별히 관대하게 취급하며(필요적 감면), 이를 부정하면 결과방지행위는 동일한데 결과발생이 불가능한 경우가 결과발생이 가능한 경우보다 더 중하게 처벌되는 불합리한 결과가 되므로 긍정설이 타당하다.
처벌: 임의적 감면
- 결과발생이 불가능하지만 위험성이 없는 불능범의 경우 처벌하지 않지만, 위험성이 있으면 불능미수범으로 처벌된다.
- 불능미수범은 기수범보다 형을 감면할 수 있다.