기대가능성 이론

의의

책임능력이 인정되고 위법성의 인식이 있더라도 '적법행위에 대한 기대가능성'이 없으면 행위자를 비난할 수 없다.

소극적 책임요소로 책임조각사유(면책사유)이다. 

 

[쟁점] 기대가능성의 판단기준

1. 문제점

적법행위에 대한 기대가능성의 유무를 판단하는 기준이 무엇인지 문제된다.

2. 견해의 대립

①국가표준설: 법질서와 법률에 의한 일반적 판단을 기준

②행위자표준설: 행위 당시에 행위자가 처했던 구체적 사정 하에서 그의 능력을 표준으로 판단

③평균인표준설(판례): 사회일반의 평균인이 행위자의 입장에 있었을 경우 적법행위의 가능성이 있었는지를 기준

3. 판례 및 검토

판례는 평균인 표준설의 입장이다. 생각건대 국가표준설은 항상 국민에게 법질서의 준수를 기대하는 점에서 부당하고, 행위자표준설은 확신범을 항상 기대가능성이 없다고 하여 처벌하지 못하는 점에서 부당하여 평균인 표준설이 타당하다.

 

기대불가능성으로 인한 책임조각∙책임경감

형법의 책임조각∙경감 사유

1. 책임조각사유: 강요된 행위(제12조), 과잉방위(제21조 3항), 과잉피난(제22조 3항), 친족간 범인은닉죄(제151조 2항), 친족간 증거인멸죄(제155조 4항)

2. 책임감경사유: 영아살해죄(제251조), 영아유기죄(제272조), 도주원조죄에 대한 단순도주죄(제145조), 위조통화행사죄에 대한 위조통화취득후지정행사죄(제210조)

 

[쟁점] 초법규적 책임조각사유

1. 문제점

실정법에 명문의 규정이 없음에도 불구하고 기대불가능성을 이유로 책임을 조각할 수 있는지 문제된다. 

2. 견해의 대립

①부정설: 기대불가능성에 근거한 초법규적 책임조각을 부정하고 실정법의 테두리 안에서만 책임조각을 인정

②긍정설: 기대불가능성을 초법규적 책임조각사유로 인정

③제한적 긍정설: 고의작위범의 경우에는 기대불가능성을 초법규적 책임사유로 보지 않지만, 과실범과 부작위범에 있어서는 초법규적 책임조각사유로 인정하는 견해

3. 판례

판례는 기대가능성을 초법규적 책임조각사유로 인정한다. 적법행위로 나아가는 것이 보통의 경우 도저히 불가능한 경우, 부득이하거나 불가피한 경우 또는 사회통념상 기대가능성이 없다고 봄이 상당한 경우 행위자의 형사책임을 면할 가능성을 인정하고 있다. 그러나 불법행위를 하지 않을 수 있는 탈출구가 사실상∙법률상 마련되어 있는 경우에는 인정하지 않는다.

 

강요된 행위

제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

성립요건

1. 저항할 수 없는 폭력

- 폭력은 의사형성에 영향을 미치는 심리적 폭력∙상대적 폭력만을 말한다.

- 절대적 폭력의 경우 피강요자의 의사를 인정할 수 없으므로 형법상 행위가 아니며, 강요된 행위의 폭력이 아니다. ex)손목을 잡고 강제로 날인하게 하는 행위

- 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.

2. 자기 또는 친족의 생명∙신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박

- 협박은 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 일으키게 하는 것이다. 묵시적 협박도 가능하다.

- 생명∙신체에 대한 것이어야 하며, 재산과 명예와 같은 법익에 대한 위해는 포함되지 않는다.

- 친족의 범위는 민법 777조에 의해 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자뿐만 아니라 사실혼 관계에 있는 부부, 혼인외의 자도 포함된다고 본다. 친족관계는 강요된 행위 당시에 존재해야 한다.

- 방어할 방법이 없는 협박이어서 강요된 행위인 범죄를 행하는 것이 위해를 피해기 위한 유일한 방법이어야 한다(보충성의 원칙)

3. 자초한 강제상태

- 강제상태가 야기될 것이 예견가능함에도 불구하고 스스로 귀책사유에 의하여 강제상태를 자초한 경우에는 강요된 행위가 되지 않는다.

4. 강요된 행위

- 강요된 행위는 구성요건에 해당하는 위법한 행위이며 폭행∙협박과 강요된 행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.

 

효과

- 피강요자의 경우 기대불가능성으로 인해 책임이 조각된다.

- 강요자의 경우 범죄의 간접정범(혹은 교사범)으로 처벌될 뿐만 아니라 강요죄의 죄책도 진다.

 

기대가능성에 대한 착오

- 기대가능성의 기초가 되는 사정에 관한 착오에 관해, 다수설은 행위자가 착오로 인하여 자기의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 경우이기 때문에 형법 제16조(법률의 착오)를 유추적용하여 착오에 상당한 이유가 있으면 책임이 조각된다고 본다.