[헌법사례연습] 의료기기 광고 사전심의

변호사시험 헌법 사례연습
2015헌바75
법정의견: 사전검열에 해당하므로 청구인들의 표현의 자유를 침해
 
Q. 심의를 받지 아니한 광고를 금지한 이 사건 법률조항이 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 검토하시오.(40점)
 
1. 쟁점의 정리
사안에서 ①광고가 표현의 자유에 의해 보호되는지 ②사전검열금지원칙 위배 여부 ③과잉금지원칙 위배 여부가 문제된다.
 
2. 제한되는 기본권: 표현의 자유
(1) 표현의 자유의 의의
헌법 제21조 제1항의 표현의 자유는 모든 표현수단을 이용한 의견의 자유로운 표명과 전파를 보호한다.
(2) 광고가 표현의 자유에 의해 보호되는지 여부
광고가 표현의 자유로서 보호받는가에 대해 긍정설과 부정설이 대립하나, 헌법재판소는 긍정설의 입장에서 "광고물도 사상∙지식∙정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론∙출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상"이라고 한다. 생각건대 상업광고는 소비자에게 상품 또는 서비스에 대한 정보를 제공하고 영업의 성격을 가진다는 점에서만 일반적 표현과 차이가 있으므로 표현의 자유로서 보장됨이 타당하다.
(3) 사안의 경우
사안의 의료기기에 대한 인터넷 광고는 제품의 효능에 관한 정보를 알려 판매를 촉진하려는 상업광고로서 이를 제한하는 심판대상조항은 청구인의 표현의 자유를 제한한다.
 
3. 사전검열금지원칙 위배 여부
(1) 사전검열의 의의
헌법 제21조 제2항은 언론∙출판에 대한 검열을 금지하고 있고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사는 법률에 의하더라도 허용되지 않는다.
(2) 광고에도 사전검열금지원칙이 적용되는지 여부
긍정설과 부정설이 대립하나, 헌법재판소는 '상업광고도 표현의 자유의 보호대상이므로 상업광고에 대해서도 검열금지원칙이 적용된다'고 판시하였다. 생각건대 광고표현에 대해 검열금지의 적용을 배제하는 규정이 없고, 광고표현과 이외의 표현을 구분할 수 있는 객관적인 기준을 찾기 어렵다는 점에서 긍정설이 타당하다.
(3) 사전검열의 요건 및 사안의 경우
일반적으로 사전검열은 ①허가를 받기 위한 표현물의 제출의무 ②행정권이 주체가 된 사전심사절차 ③허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 ④심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건이 필요하다. 심판대상조항의 경우 ①의료기기 광고심의신청서에 의료기기 광고내용 및 제품설명서를 첨부하여 제출하여야 하고, ③심의를 받지 않은 경우 의료기기의 광고를 하여서는 아니된다는 규정이 존재하며, ④심의를 받지 않고 광고할 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금의 처벌규정이 있어 강제수단이 존재한다. ②행정권의 주체가 된 사전심사절차 존재여부와 관련하여 심의위원회가 행정기관에 해당되는지 문제되는 바, 식품의약품안전처장 등 행정권이 심의위원회의 구성 및 심의업무 수행과정 등에 영향을 지속적으로 미친다는 점에서 행정권의 작용으로 인정할 수 있다.
(4) 소결
심판대상조항의 내용은 사전검열금지원칙에 위반된다.
 
4. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항의 입법목적은 허위∙과장광고로부터 국민의 건강을 보호하고 유해한 내용의 광고로부터 국민의 평온한 정서를 보호하려는 것이므로 목적의 정당성은 인정되고, 의료기기 광고에 대한 사전심의가 입법목적에 기여하는 바가 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
허위광고 등에 대한 형사처벌이나 행정적 제재와 같은 사후적 구제수단으로는 국민의 건강상 및 정서상의 피해를 막을 수 없다는 점을 고려하면 사전심의를 규정한 심판대상조항은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내이므로 침해의 최소성이 인정된다.
(3) 법익의 균형성
비록 국민의 건강보호라는 공익의 중요성은 인정되나, 행정청의 사전심의를 거치지 않은 모든 상업광고를 금지함으로써 표현의 자유가 제한되는 정도는 과도하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추지 못했다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 표현의 자유를 침해한다.
 
5. 사안의 해결
청구인의 의료기기 인터넷 광고는 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호대상이고, 광고에도 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지원칙이 적용된다. 심판대상조항은 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다. 가사 검열금지원칙에 위배되지 않는다(혹은 검열금지원칙이 적용되지 않는다)고 하더라도 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.