[헌법사례연습] 인공임신중절(낙태)

변호사시험 헌법 사례연습

2017헌바127 중 자기낙태죄 부분

법정의견: 헌법불합치4, 단순위헌3으로 헌법불합치 판결

 

Q. 인공임신중절을 전면 금지한 형법 제269조 제1항 조항은 산모A의 기본권을 침해하는가? 

 

1. 논점의 정리

이 사건 낙태금지조항(형법 제269조 제1항)이 ①제한하는 기본권이 무엇인지, ②기본권 충돌이 인정되는지 여부와 인정될 시 판단기준은 무엇인지, 그리고 ③과잉금지원칙 위반 여부가 문제된다.

 

2. 제한되는 기본권

(1) 자기결정권의 의의 및 헌법적 근거

자기결정권이란 개인이 사적 생활영역에서 인격의 발현과 삶의 방식에 관한 근본적인 결정을 자율적으로 내릴 수 있는 권리로서, 생명 또는 신체에 관한 자기결정권, 임신과 출산에 관한 자기결정권 등이 포함된다. 사안의 임신한 여성이 출산할 것인지 여부에 대하여 결정할 수 있는 권리는 산모의 자기결정권으로서 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의해 인정되는 헌법상 권리이다.

(2) 이외의 기본권 및 기본권의 경합

자기결정권 이외에 산모의 생명권, 건강권 등이 문제될 수 있으나, 사안의 경우 일반·특별 관계에 있는 기본권이 경합하는 경우로 볼 수 없고, 청구인의 주장과 입법취지 등을 고려했을 때 자기결정권을 사안과 가장 밀접한 관계에 있는 기본권으로 인정할 수 있어 자기결정권을 중심으로 판단한다.

 

3. 기본권의 충돌

(1) 보호되는 기본권: 태아의 생명권

생명권은 선험적이고 자연법적인 권리임과 동시에 헌법 제10조 제2문에 의해 보호되는 권리이나, 태아가 기본권의 주체가 될 수 있는지 문제된다. 헌법재판소는 태아를 그 자체로 모(母)와 별개의 생명체로 파악하며 인간으로 성장할 가능성이 높아 생명권의 주체가 된다고 인정한다.

(2) 기본권의 충돌 발생

기본권의 충돌은 하나의 동일한 사건에서 복수의 기본권주체가 서로 대립적인 이익을 가지고 국가에 대하여 각자 자신의 기본권을 주장하는 경우를 말한다. 사안의 경우 태아의 생명권을 보장하기 위해 부녀의 낙태를 금지하여 산모의 자기결정권을 제한하고 있어 기본권이 충돌하는 상황이다.

(3) 기본권충돌의 해결방안

기본권 충돌의 해결 기준으로 '서열이론(상위기본권 우선의 원칙)'과 '실제적 조화의 원칙' 등이 제시되나*, 헌법재판소는 "충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택, 종합"하여 해결하는 경향이다. 생각건대 헌법의 통일성의 관점에서 양 법익이 최적으로 실현될 수 있도록 조화와 균형을 도모고, 구체적 타당성을 기하는 실제적 조화의 원칙에 따른 해결이 타당하다. 사안의 경우 과잉금지원칙 위반 여부 검토를 통해 실제적 조화를 이루고 있는지 여부를 판단한다.

* '이익형량에 의한 해결방법', '규범조화적 해석에 의한 해결방법'이라고도 함

 

4. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성

이 사건 법률조항이 낙태를 전면 금지한 것은 태아의 생명권을 보호하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 낙태를 금지하는 것은 위 입법목적 달성을 위하여 효과적이고 적절하여 수단의 적합성도 인정할 수 있다.

(2) 침해의 최소성

이 사건 법률조항은 낙태를 전면적, 일률적으로 금지하고 있으나, 태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능하며, 여성이 낙태 여부를 숙고하여 결정하기에 필요한 기간이 충분한 경우에는 낙태를 허용하는 방법 등이 산모의 자기결정권을 덜 제한하면서 동등한 또는 그 이상의 공익의 달성이 가능하다. 부분적 금지를 통해서 입법목적의 달성이 가능하므로, 전면적 금지 규정은 최소침해성에 위반된다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 법률규정에 의해 태아의 생명 보호라는 공익이 실효적으로 달성 되고 있다고 보기 어려운 반면, 산모가 안전하게 낙태할 수 있는 기간에도 낙태를 전면적·일률적으로 금지한 결과 산모의 자기결정권을 사실상 완전히 박탈할 뿐만 아니라, 이로 인하여 산모에게 임신 유지, 출산 및 그에 따른 결과까지도 짊어지게 될 것까지 강요한다. 이 사건의 경우 기본권을 보다 적게 침해하는 대안을 통해서도 입법목적이 달성될 수 있다는 점에서, 이 사건 법률조항을 통하여 제한되는 산모의 자기결정권이라는 사익이 태아의 생명권 보호라는 공익보다 결코 가볍다고 볼 수 없어 법익균형성 요건도 충족하지 못하였다.

 

5. 결론

낙태금지조항은 A의 자기결정권에 대한 제한이고, 태아의 생명권을 보호한다는 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정되나, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 조건을 만족하지 못해 과잉금지원칙에 위배된다. 따라서 이 사안 낙태죄 조항은 A의 자기결정권을 침해한다.