위전착 쟁점정리

[쟁점] 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오

 

1. 문제점

위법성조각사유의 전제사실의 착오는 위법성조각사유에 해당되는 행위상황이 존재하지 않음에도 불구하고 존재하는 것으로 오인한 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 경우(오상방위 등)를 말한다.

이 착오는 위법성 평가대상인 사실관계에 대한 착오이면서 위법성조각과 관련된 착오라는 특수성 때문에, 구성요건적 착오 또는 이와 유사하게 처리할 것인지 아니면 금지착오로 취급할 것인지에 대해 견해가 대립한다.

 

2. 견해의 대립

①엄격고의설: 고의의 성립에 현실적인 위법성 인식이 있어야 한다는 견해로, 행위의 위법성을 현실적으로 인식하지 못하는 경우에는 고의가 조각되고, 과실범 성부만이 문제된다. 

②제한고의설: 위법성의 인식가능성, 즉 과실만 있으면 고의가 성립된다는 견해로, 착오에 과실이 있는 경우에는 고의가 인정되고, 착오에 과실이 없는 경우에는 고의는 물론 과실도 조각된다고 본다.

③소극적 구성요건표지이론: 범죄를 총체적 불법구성요건과 책임으로 구성하는 2단계 범죄체계를 전제로, 이 착오를 총체적 불법구성요건의 소극적 요소의 부존재에 관한 인식이 없는 구성요건적 착오로 본다. 불법고의가 탈락되어 과실범 성부만이 문제된다.

④엄격책임설: 이 경우에도 구성요건적 고의 및 고의불법은 인정되지만, 전제사실을 착오함으로써 자기 행위의 위법성을 인식하지 못하였으므로 금지착오라는 견해로, 형법 제16조를 적용하여 착오에 정당한 이유가 없으면(과실범인 경우) 고의범을 인정

⑤제한책임설 중 구성요건적 착오 유추적용설: 위법성의 전제사실도 평가의 기초되는 사실관계라는 점에서 구성요건적 사실과 질적 차이가 없고, 이 착오에 빠진 자도 구성요건적 불법을 실현하려는 적극적 결단이 없으므로 고의범으로서의 행위불법을 부정해야 하기 때문에 구성요건적 착오규정(제13조)을 유추적용하여 고의를 조각하여야 한다는 견해이다. 이에 따르면 역시 과실범 성부만이 문제되고, 고의불법이 인정되지 않기 때문에 제한종속형식에 따라 공범성립이 불가능하고 상대방의 정당방위 또한 인정되지 아니한다.

⑥제한책임설 중 법효과제한책임설(법효과전환책임설, 다수설): 고의, 과실의 이중적 지위를 인정하는 전제에서, 이 착오의 경우에도 구성요건적 고의 및 고의불법은 인정되지만, 행위자는 법질서를 수호한다는 심정으로 행위한 것이므로(심정반가치를 인정할 수 없음) 책임고의와 고의범의 형벌을 조각하여 법적 효과에 있어서는 구성요건적 착오가 있는 경우와 동일하게 취급해야 한다는 견해. 이에 따르면 과실범 성부만이 문제되나, 고의불법이 인정되어 제한종속형식에 따르더라도 교사범이나 종범이 성립할 수 있고 상대방의 정당방위도 가능하다.

 

3. 판례

“당번병이 중대장의 처로부터 마중을 나오라는 연락을 받고 당연히 해야 할 일로 생각하고 마중 나가 다음날 귀가한 경우 위 관사이탈 행위는 당번병의 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로써 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다.” 즉 판례는 전제사실의 착오의 경우 그 착오에 정당한 이유가 있는가를 검토하여 정당한 이유가 있으면 행위자가 착오한 그 위법성조각사유에 포섭시켜 ‘위법성’을 조각하고, 정당한 이유가 없을 경우에는 고의범 또는 결과적 가중범의 성립을 인정한다. 

 

4. 검토

소극적 구성요건표지이론이나 유추적용 제한책임설은 악의 가담자를 공범으로 처벌할 수 없게 되어 처벌의 흠결을 가져오는 점에서 부당하고, 이 착오가 평가를 잘못한 것이 아니라 평가를 기초지우는 ‘사실관계’의 착오라는 점에서 엄격책임설도 부당하다. 

생각건대 고의, 과실의 이중적 지위를 인정하는 통설의 체계와 조화될 수 있고, 정당화사정의 착오에 악의로 가담한 자에게 의사지배 유무에 따라 간접정범이나 공범의 성립 여부를 용이하게 설명할 수 있다는 점에서 법효과제한책임설이 타당하다. 전제사실의 착오에 빠진 경우에도 고의를 가지고 불법을 실현하였다는 점은 부인할 수 없지만, 착오에 빠지는 것이 회피가능했다면 그 책임비난은 실질적으로 과실책임과 일치한다고 보아야 하기 때문이다. 

 

+ 교사당한 자는 엄격책임설 및 제한고의설에 의하면 고의범, 즉 상해범으로 처벌되지만, 그 밖의 다른 학설에 의하면 과실범, 즉 과실치상죄로 처벌된다.

 

[쟁점] 오상방위 등에 악의로 가담한 자의 죄책

1. 문제점

위법성조각사유의 객관적 전제사실의 착오에 악의로 가담한 자의 의사지배의 유무에 따라 간접정범 또는 교사범의 성부 및 그 성립범위가 검토되어야 한다.

 

2. 의사지배가 인정될 경우

1) 간접정범의 성부

①전제사실의 착오의 취급에 관해 소극적 구성요건표지이론이나 구성요건착오유추적용설 및 법효과제한책임설을 취하면 이 경우 간접정범이 성립할 수 있다. 악의가담자는 과실범으로 처벌되는 자를 도구로 이용한 경우이기 때문이다.

②엄격책임설이나 판례이론에 의한 경우 피이용자는 고의범으로 처벌된다. 따라서 엄격책임설이나 판례이론에 따르면, 정범배후의 정범이론을 인정하지 않는 한 악의의 가담자를 간접정범으로 처벌할 수 없고 교사범으로 처벌할 수 있을 뿐이다.

2) 간접정범의 성립범위

악의의 가담자에게 간접정범이 성립한다면 그 성립범위는 간접정범의 독자적인 입장에서 정해진다. 간접정범은 정범이므로 공범의 불법과는 무관하게 자신의 불법에 따라 범죄가 성립하기 때문이다.

 

3. 의사지배가 부정될 경우

1) 교사범의 성부

①전제사실의 착오의 취급에 관해 소극적 구성요건표지이론이나 구성요건착오유추적용설을 취할 경우 악의가담자에게 교사범은 성립할 수 없다. 공범은 고의의 정범의 불법에 종속해서만 성립할 수 있는 바(제한종속형식), 이들 견해에 따르면 피이용자인 전제사실의 착오에 빠진 자에게 과실범의 불법이 인정되기 때문이다. 여기서 처벌의 흠결이 발생한다.

②법효과제한책임설, 엄격책임설 및 판례이론에 의할 경우에는 악의가담자에게 교사범이 성립할 수 있다. 엄격책임설이나 판례이론에 따르면 피이용자인 전제사실의 착오에 빠진 자가 고의범으로 처벌되기 때문에 악의가담자에게 교사범이 성립함은 분명하다. 법효과제한책임설에 의하며 피이용자인 전제사실의 착오에 빠진 자는 고의범의 불법을 실현했지만 책임의 영역에서 과실책임 정도로 줄어들었기 때문에 결국 과실범으로 처벌받는 것뿐이다. 따라서 제한종속형식에 의하면 피이용자인 전제사실의 착오에 빠진 자에게 교사범이 성립하는데 아무런 지장이 없기 때문이다. 

2) 교사범의 성립범위

악의가담자에게 교사범이 성립한다면 그 성립범위가 문제된다. 교사범은 정범의 불법에 종속하여 성립하기 때문에 교사범의 성립범위는 피이용자인 전제사실의 착오에 빠진 자가 고의로 실현한 불법까지이다. 

예컨대 절도범 甲이 행인 乙을 이용하여 자신을 추적하는 절도피해자에게 상해를 입힌 경우, 甲에게 의사지배가 부정된다고 전제할 경우, 甲은 상해죄의 교사범이 성립할 수 있을 뿐이다. 결국 이 경우 甲은 절도죄와 상해교사죄의 경합범의 죄책을 진다. 

 

학설/판례	고의조각 여부	착오의 종류	착오자 처벌	착오자를 이용한 악의의 제3자 처벌
고의설	책임요소로서의 고의 조각	사실의 착오	과실범	간접정범
소극적 구성요건표지이론	구성요건적 고의 조각	구성요건적 착오	과실범	간접정범
엄격책임설	구성요건적 고의 조각	위법성의 착오	고의범(책임조각 가능)	공범 또는 간접정범
구성요건적 착오 유추적용설	불법고의 조각	구성요건적 착오	과실범	간접정범
법효과전환책임설	구성요건적 고의 인정, 책임고의 조각	독자적 착오 유형	과실범	공범 또는 간접정범
판례	고의 인정	독자적 착오 유형	위법성 조각	간접정범

* '위법성의 인식'을 무엇으로 파악하느냐에 따라 학설 이름이 달라지는 것임